Magistrado Ponente: Dr

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente: CARLOS OBERTO VÉLEZ

En el juicio que por nulidad de asamblea sigue ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano GUSTAVO NAHMENS BRAVO, representado judicialmente por los abogados en ejercicio de su profesión Héctor Trujillo Trujillo, Javier Iñíquez Armas y Andrés Trujillo Angarita, contra la sociedad que se distingue con la denominación mercantil ENRIQUE LIZARRAGA Y COMPAÑÍA, C.A., representada judicialmente por el profesional del derecho Yasser Mustafa Cabello; el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, en sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999 declaró sin lugar la apelación ejercida por la demandada contra la decisión del a quo, de fecha 8 de enero de 1999, mediante la cual declaró firme la medida cautelar solicitada por la demandante. En consecuencia, se ratificó la decisión apelada, condenando en el pago de las costas procesales a la demandada.

Contra la decisión proferida, la demandada anunció recurso de casación y, una vez admitido, fue oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del presente recurso, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, y lo hace previas las siguientes consideraciones:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICO

Con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del ordinal 5º del artículo 243, 12 y 15 eiusdem, por no atenderse a la prohibición que tienen los jueces de dictar medidas innominadas en forma genéricas en los procesos de nulidad de asamblea.

A tales efectos, el formalizante, fundamenta su delación, en las siguientes consideraciones:

“Sostiene la recurrida (en la página 3 que se corresponde con el folio 131 del cuaderno) que mi mandante invocó en su oposición que ‘en los procedimientos de Nulidad de Asamblea no le está permitido al Juez dictar medidas innominadas de forma genérica, sino sólo específicas y sobre determinados actos’

Dijo el fallo recurrido textualmente, lo siguiente:

‘La parte contra quien obró dicha medida, se opuso a la misma, alegando al efecto que tal medida innominada afectaba y lesionaba de manera ostensible el giro económico de la empresa, ya que impedía el curso normal de las relaciones que allí se desarrollan. Que (Sic) en los procedimientos de Nulidad de Asamblea no le está permitido al Juez dictar medida (sic) innominadas de forma genérica, sino sólo específicas y sobre determinados actos y siempre que tiendan a evitar lesiones...’

En efecto, en el escrito de oposición a la medida acordada sostuvo mi mandante entre otras cosas (folio 25 vuelto) textualmente (Sic) lo siguiente:

‘Establece la Corte Suprema de Justicia que en los procedimientos de nulidad de asamblea no le está permitido al Juez, dictar medidas innominadas de forma genérica, sino sólo específica y sobre determinados actos y siempre que tienda a evitar lesiones en los derechos del demandante, sin cercenar los derechos y atribuciones de los diferentes órganos de la sociedad...’

Y al respecto, tal planteamiento se reiteró en los informes presentados ante el propio Tribunal Superior, tal como se constata al comienzo del folio 36 en el cual mi mandante alegó textualmente...

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, les ruego revisar con atención la sentencia recurrida, para verificar que en ella nada se resuelve ni se decide con relación a tan importante planteamiento y alegato para apoyar la oposición. Por ello, (Sic) el silencio y abstención en que incurrió el fallo recurrido significa la violación de los dos preceptos legales que denuncio, por lo siguiente: a) De las varias reglas que contiene el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia recurrida viola e infringe la que ordena a los Jueces a atenerse a lo alegado. Conforme a este artículo 12, el Juez en su sentencia DEBE ATENERSE A LO ALEGADO, y como quiera que en el caso omite por completo examinar y analizar el alegato que hizo mi mandante respecto de no ser procedente la medida innominada dictada de forma genérica y no específica, pues viola la referida regla; y b) Conforme al ordinal 5º del artículo 243 del mismo Código de Procedimiento Civil, la sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a las excepciones o defensas opuestas.

Ahora bien, por cuanto la recurrida omite por completo examinar el alegato de improcedencia de la medida cautelar innominada por ser genérica y no específica, es claro que viola e infringe el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Así mismo denuncio la infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que doctrinariamente se ha concebido que la incongruencia negativa u omisión de pronunciamiento de alegatos contenidos en los informes configura un menoscabo del derecho de defensa”. (Lo resaltado es del formalizante).

Para decidir, la sala observa:

El recurrente alega que la sentencia del Juzgado Superior incurre en el vicio de incongruencia negativa previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no atender el supuesto alegato formulado en el escrito de oposición a la medida preventiva decretada y en los informes ante la alzada sobre la prohibición que tienen los jueces de dictar medidas innominadas en forma genéricas en los procesos de nulidad de asamblea, por lo que, no decidió de manera expresa, positiva y precisa.

La regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contiene el principio doctrinario de la “exhaustividad”, que obliga al juez a considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones de las partes que viene a constituir el problema judicial debatido que el juez debe resolver, cuya infracción, conduce a una omisión de pronunciamiento.

En este sentido, el no pronunciamiento por parte del juez sobre aquellos elementos de hecho que conforman el thema decidedum, configura el vicio denominado “incongruencia negativa”.

En el sub-iudice, el demandado alegó, en su escrito de oposición, que riela a los folios 24 y 27 de los que conforman este expediente, lo siguiente:

“...Ciudadano Juez, la medida innominda decretada por su Tribunal afecta y lesiona de manera ostensible el giro económico de la empresa, ya que impide el curso normal de las relaciones que allí se desarrolla, pues, como quedó explicado, mi mandante es una empresa de servicios aduaneros, cuya relación con sus usuarios es muy personal, ya que muchas veces se dá el caso, que mi representada debe cancelar los impuestos que genera la nacionalización de mercancías que entran al pais (Sic) por via de aduana, y si dicho ente mercantil no tiene la libertad de girar cheques movilizar cuentas, produce mayores gastos, ya que cualquier retardo en el pago ocasiona multas, almacenajes y otros sobreprecios sobre el valor de la mercancía, lo cual daña al importador; por tanto, esas situaciones no la puede comprender ningún administrado ad hoc, ya que esa no constituye su actividad princiapal (Sic), por tanto puede negarse a firmar cheques de manera anticipada por creer que el dinera (Sic) se dilapida.

Por otra parte, existen situaciones en las cuales el cliente o importador adelanta el monto del impuesto a pagar, y ese monto se deposita en la cuenta corriente de la compañia (Sic), quien la utiliza para cancelar tanto los impuestos generados por la importación así como los gastos de caleta, transporte y otros.

Establece la Corte Suprema que en los procedimientos de nulidad de asamblea no le está permitido al Juez dictar medidas innominadas de forma genérica, sino solo especificas (Sic) y sobre determinados actos y siempre que tienda a evitar lesiones en los derechos del demandante, sin cercenar los derechos y atribuciones de los diferentes órganos de la sociedad, ya que la Compañia (Sic) Anónima (Sic) como persona juridica (Sic)de derecho mercantil está integrada por diversos órganos como son: La Junta Directiva, la Asamblea y los Comisarios, ninguno de los cuales tiene preeminencia sobre otro, sino especificas (Sic) funciones que tiene como objetivo lograr el fin común . Ciudadano Juez, el administrador ad hoc, nombrado por su Despacho, ha creado un caos de naturaleza administrativa y personal en la empresa que represento, ya que ha girado una serie de correspondencias a las instituciones financieras con las cuales trabaja desde hace cincuenta (50) años mi mandante para que devuelva los cheque (Sic) que hayan emitido sin su firma y para que no se acepten ningunas de las transacciones mercantiles – aduaneras que no se encuentren debidamente aprobadas por él, a sabiendas que las mismas son operaciones que vienen desarrollándose de manera normal, según el volumen y circu,mación (Sic) de servicios que se presta al usuario ósea, al receptor de mercancías, bienes y servicios que nos importados (Sic) tramitados por mi representada, esto como es lógico, trajo como consecuencia verdadero caos, por una parte, ya que al no nacionalizarse a tiempo la mercancía importada, el destinatario de la misma sufre las consecuencias de un elevado costo de almacenamiento y multas por retraso en la tramitación aduanera, amén de los cheques pagados por mi mandante que le fueron devueltos por la insólita (Sic) extralimitación de poder que se arrogó el administrador ad hoc nombrado....”

Igualmente, constata esta Sala, que en los informes ante la alzada, el demandado alegó, lo siguiente:

“...Tal como se puede apreciar el acciónate solamente persigue o pretende una declaración de nulidad de asamblea y en nada peticiono acerca de sus actuaciones administradores, por tanto, no es contra los administradores naturales contra quien se acciona y así lo expresamos en nuestro escrito de oposición por (Sic) ante el tribunal de la causa sino contra las decisiones tomadas por la asamblea en fecha 08 de agosto de 1997, por tanto, no entendemos cuál es el motivo o razón de nombrar un co-administrador cuando el recurrente posee herramientas mas idóneas para determinar la situación financiera de la empresa lo cual evidentemente lo hubiese invocado, si esa hubiere sido su intención, mas, los argumentos de la demanda quedan claramente esbozados en su querella, los cuales se enumeraron anteriormente, y de allí se evidencia que nada existe contra los administradores naturales, sino contra la decisión de la asamblea de fecha 08 de agosto de 1997 y la cual se realizo (Sic) a su vez en forma extemporánea tal y como consta de autos.

Como bien es sabido por esta superioridad, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 08 de junio de 1997, expediente Nº 96127 (Caso Fama de América) y la cual reproducimos en nuestro escrito de oposición por (Sic) ante el tribunal de la causa dejo (Sic) establecido que:

‘La acción declarativa de nulidad de asamblea, persigue dejar sin efecto cualquier decisión que se hubiere adoptado en la misma, en los casos permitidos por la ley. En este procedimiento el acciónate busca, mediante declaración judicial, dejar sin efecto cualquier decisión que se hubiere adoptado en la misma, en los casos permitidos por la ley. En este procedimiento el accionante busca, mediante declaración judicial, dejar sin efecto la decisión objeto de impugnación, para que, en caso de ser acogida la retensión una asamblea – no un tribunal – actuando como órgano de la sociedad y convocada al efecto por orden del tribunal, resuelva nuevamente sobre el objeto de la convocatoria dando cumplimiento a los estatutos y a la ley.

En ningún caso el juez esta facultado para decretar medidas cautelares típicas o innominadas cuyo objeto sea dar satisfacción a la pretensión alegada por el actor en su solicitud, pues en ese caso ya no se trataría de una medida cautelar sino de una medida que satisface totalmente lo pretendido y que, como en el caso de autos, sustituirá una decisión que compete a la asamblea como órgano de la sociedad, y que al tocar el mérito del asunto, impediría la juez de la causa un pronunciamiento sobre el fondo’... (Omissis) (...)

Es por todo esto ciudadana juez que la medida cautelar dictada por el tribunal de la causa, afecta y lesiona de manera ostensible el giro económico de la empresa, ya que impide el curso normal de las relaciones que allí se desarrollan pues mi representada es una empresa de servicios aduaneros, cuya relación con sus usuarios es muy personal sí v.g., establece la Corte Suprema de Justicia que en los procedimientos de nulidad de asamblea no le esta (Sic) permitido al juez dictar medidas innominadas de forma de forma genérica, sino solo (Sic) especificas (Sic) y sobre determinados actos y siempre que tienda a evitar lesiones en los derechos del demandante, sin cercenar los derechos y atribuciones de los diferentes órganos de la sociedad. (...) (Lo resaltado y subrayado son del recurrente)

De las precedentes transcripciones se evidencia que para oponerse al decreto cautelar innominado, consistente en el nombramiento de un Administrador Ad Hoc, se esgrime, como defensa central, que ese nombramiento pone en riesgo el normal giro administrativo de la empresa, así como la posibilidad que existe de que se incurra en situaciones que ocasionen incremento injustificados de los gastos de almacenamiento y posibles imposiciones de multas, por el retraso en la tramitación aduanera, dada la intervención del Administrador Ad Hoc, quien estaría evitando hacer los pagos para hacer frente a los compromisos comerciales de la empresa.

Dentro del desarrollo de su defensa también se puede comprobar que señaló el criterio que mantiene esta Sala en relación a las medidas innominadas decretadas en los juicios como en el de autos. Sin embargo, a diferencia de cómo lo presenta el formalizante, tal doctrina es utilizada para reforzar la defensa antes señalada, relativa al peligro que corre la administración de la empresa con el nombramiento de un Administrador Ad Hoc, y no como un alegato diferente que represente un punto sobre el cual deba el sentenciador particularizar su pronunciamiento.

Ahora bien, a los fines de comprobar si la recurrida analizó o no los alegatos referidos, se transcribe la parte pertinente de la misma:

“la parte contra quien obró dicha medida, se opuso a la misma, alegando al efecto que tal medida innominada afectaba y lesionaba de manera ostensible el giro económico de la empresa, ya que impedía el curso normal de las relaciones que allí se desarrollan. Que en los procedimientos de Nulidad de Asamblea no le está permitido al Juez dictar medida innominadas de forma genérica, sino soló (Sic) específicas y sobre determinados actos y siempre que tienda a evitar lesiones en los derechos del demandante, sin cercenar los derechos y atribuciones de los diferentes organos (Sic) de la sociedad, ya que la Compañía Anónima como persona jurídica de Derecho Mercantil está integrada por diversos órganos como son: La Junta Directiva; La Asamblea, y los Comisarios, ninguno de los cuales tiene preeminencia sobre otro, sino específicas funciones que tienen como objeto lograr el fin común.

(...omissis...)

“De la decisión antes transcrita se colige que los requisitos para que el Juez pueda ejercer su potestad cautelar innominada, son los contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, genéricos para toda medida cautelar (el periculum in mora y el fumus boni iuris) y el específico del parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, Constituido (Sic) por el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o difícil reparación al derecho de la otra.

En el caso de autos, en el cual el A-quo decretó como medida preventiva innominada el nombramiento de un Co-Administrador Ad Hoc de la empresa ENRIQUE LIZARRAGA & COMPAÑÍA C.A., a solicitud de la parte actora, en el juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA se sigue en contra de dicha Sociedad Mercantil; el solicitante en su libelo de demanda indicó que además de ser accionista de tal empresa, era miembro de la Junta Directiva en su carácter de Director-Asesor, cargo del cual fue removido a través de la Asamblea cuestionada del 08-08-1.997 (Sic). Consta en autos a los folio 16 al 23 del expediente, copia simple del Acta de Asamblea de la empresa ENRIQUE LIZARRAGA & COMPAÑÍA, C.A. celebrada el 08-08-1.997 (Sic), y cuya nulidad fue solicitada. Dicho instrumento que no fue impugnado por lo que adquiere pleno valor probatorio; quedando demostrado que efectivamente en dicha fecha se efectúo (Sic) una Asamblea General Extraordinaria, en la sede de la Empresa antes referida, y tuvo como objeto la modificación de la cláusula tercera de los Estatutos Sociales así como la reestructuración y sustitución de los miembros de la Junta Directiva. De estos elementos, en criterio de quien decide, queda verificada, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del solicitante que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que la Asamblea impugnada sea ilegal; esto es, el Fumus Boni Iuris.

Por otro lado, el peligro de daño que teme el solicitante, de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso, como consecuencia del tiempo que deberá esperar para que el órgano jurisdiccional sustancie el proceso que le otorgará la tutela judicial efectiva, es decir, el Periculum in Mora, deviene de la demora normal y necesaria del proceso que en ocasiones se ve incrementada por inútiles e injustificadas dilaciones y por el daño marginal que tal demora provoca. Este daño marginal puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del proceso principal y en el caso específico que nos ocupa, habiéndose designado una nueva Junta Administrativa de la Empresa, quien debe conducir los destinos de la sociedad, sus decisiones podrían ir en contra de los intereses del socio que cuestiona dicha designación, y de no tomarse la medida, que en efecto se tomó de nombrar un Co-Administrador, una vez se dicte la sentencia definitiva, resultaría ilusoria.

Las decisiones que la nueva Junta Administrativa tome respecto al funcionamiento de la compañía podrían causar daños de difícil reparación en el derecho del solicitante de la medida cautelar, ya que siendo la junta administrativa la máxima representación de dicha sociedad, sus deliberaciones y decisiones son obligatorias para todos los accionístas (Sic) y una vez tomadas dificilmente (Sic) pueden ser retrotraida (Sic) al estado normal, más aún cuando está de por medio el retardo judicial.

Además de lo señalado, es bueno advertir que el Co-Administrador Ad Hoc nombrado, cumplirá sus funciones conjuntamente con los administradores naturales de la empresa, por lo que su gestión no debería causar trabas en el cumplimiento del objeto sicial (Sic) de la misma, tal como lo alegó pero no probó la parte contra quien obró tal medida, máxime cuando precisamente una de las características de las medidas cautelares es la provisionalidad, mediante la cual su eficacia dura hasta que se pronuncie la sentencia en el juicio principal. Por ello, en criterio de quien decide, en el caso de autos debe mantenerse en vigor la medida cautelar innominada decretada por el A-quo, y, así, (Sic) se decide”. (Lo subrayado y negritas son de la Sala)

Como se evidencia de la transcripción, el ad quem si se pronuncia sobre la defensa opuesta por el demandado, especialmente en la parte resaltada, donde señala que el nombramiento del Administrador Ad Hoc en nada perjudicará la normal administración de la empresa “tal como lo alegó pero no probó la parte contra quien obró tal medida”.

Por otra parte, lo alegado como omitido por el sentenciador hace referencia a un criterio doctrinal de la extinta Corte Suprema de Justicia, que no es susceptible de ser combatida en casación mediante una denuncia de incongruencia, ya que al ser esto una cuestión de derecho y en virtud del principio iura novit curia, el juez aplica el derecho a los hechos alegados y probados por las partes, siendo él soberano en el conocimiento y aplicación del mejor derecho. Tal como lo refieren Alirio Abreu Burelli y Luis Aquiles Mejías Arnal, en la obra “La Casación Civil”, Editorial Jurídica Alva S.R.L., año 2000, páginas 335 y 336, “la violación de la doctrina jurisprudencial ...omississ... es causa de nulidad del fallo sólo si se presenta la cuestión como error de interpretación o de aplicación de norma legal, cuyo correcto entendimiento o alcance es, en este caso, el establecido en la doctrina”.

Conforme al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, los jueces de instancia procurarán atender la doctrina casacionista; mas esto constituye una directriz de conducta, no un mandato, por lo que será imposible su infracción, salvo que se vincule, como se dijo, con la errónea interpretación o aplicación de norma jurídica.

En consideración de los criterios antes sostenidos, se declara improcedente la presente denuncia. Asi se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

CASACIÓN SOBRE LOS HECHOS

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 1.359, 1.360, 1.361 y 1.363 del Código Civil y 19, ordinal 9º, 212, 219, 221 y 283 del Código de Comercio, por considerar que el dispositivo del fallo surge como consecuencia de una suposición falsa.

Se fundamentó la denuncia, en los términos siguientes:

“Según la recurrida -y eso lo consideró (Sic) correcto- ‘...los requisitos para que el Juez pueda ejercer su potestad cautelar innominada, son los contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, genéricos para toda medida cautelar (el periculum in mora y fumus boni iuris) y el específico del parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, Constituido (Sic) por el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o difícil reparación al derecho de la otra.’ (Página seis que se corresponde con el folio 127).

Ahora bien, para dar por cumplidos los extremos, la recurrida se basa y funda, de manera única y exclusiva, en acta de asamblea de la empresa ENRIQUE LIZARRAGA Y COMPAÑÍA C.A., CELEBRADA EL 08-08-1997, y al respecto dice lo siguiente:

‘Dicho instrumento (el acta antes mencionada) que no fue impugnado por lo que adquiere pleno valor probatorio; quedando demostrado que efectivamente en dicha fecha se efectuó una Asamblea General Extraordinaria, en la sede de la Empresa antes referida, y tuvo como objeto la modificación de la cláusula tercera de lo Estatutos Sociales así como la reestructuración y sustitución de los miembros de la junta Directiva. De estos elementos, en criterio de quien decide queda verificada, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del solicitante que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que la Asamblea impugnada sea ilegal; esto es, el Fumus Boni Iuris.

Por otro lado, el peligro de daño que teme el solicitante, de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso, como consecuencia del tiempo que deberá esperar para que el órgano jurisdiccional sustancie el proceso que le otorgará la tutela judicial efectiva, es decir, el Periculum in Mora, deviene de la demora norma y necesaria del proceso que en ocasiones se ve incrementada por inútiles e injustificadas dilaciones y por el daño marginal que tal demora provoca. Este daño marginal puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del proceso principal y en el caso específico que nos ocupa, habiéndose designado una nueva Junta Administrativa de la Empresa, quien debe conducir los destinos de la sociedad, sus decisiones podrían ir en contra de los intereses del socio que cuestiona dicha designación, y de no tomarse la medida, que en efecto se tomó de nombrar un Co-Administrador, una vez se dicte la sentencia definitiva, resultaría ilusoria.

Las decisiones que la nueva Junta Administrativa tome respecto al funcionamiento de la compañía podrían causar daño de difícil reparación en el derecho del solicitante de la medida cautelar, ya que siendo la junta administrativa la máxima representación de dicha sociedad, sus deliberaciones y decisiones son obligatorias para todos los accionistas y una vez tomada difícilmente pueden ser retrotraída (sic) (Sic del formalizante) al estado normal, más aún cuando está de por medio el retardo judicial.

Además de lo señalado, es bueno advertir que el Co-Administrador Ad Hoc nombrado, cumplirá sus funciones conjuntamente con los administradores naturales de la empresa, por lo que su gestión no debería causar trabas en el cumplimiento del objeto sicial (sic) (Sic del formalizante) de la misma, tal como lo alegó pero no probó la parte contra quien obró tal medida, máxime cuando precisamente una de las características de las medidas cautelares es la provisionalidad, mediante la cual su eficacia dura hasta que se pronuncie la sentencia en el juicio principal. Por ello, en criterio de quien decide, en el caso de autos debe mantenerse en vigor la medida cautelar innominada decretada por el A-quo, y, así se decide. (Páginas 7 y 8 que se corresponde con los folios 128 y 129)’

Como se aprecia, Ciudadanos Magistrados, la recurrida atribuye a esa acta único instrumento apreciado -cursante inserto del folio 16 al 23 del Cuaderno que es bastante para acreditar ‘la probabilidad de que la asamblea fuese ilegal, esto es, el llamado ‘fumus boni juris’; y ruego a la Sala tenga a bien revisar y examinar dicha acta para verificar que de ella (Sic) no se desprende que pudiese ser ilegal y que, por tanto, acreditase el denominado ‘fumus boni iuris’. Por ello (Sic) es que la dispositiva de la recurrida, en cuanto a esta (Sic) primer extremo o requisito, es consecuencia de haber cometido el primer caso de suposición falsa, pues atribuyó al acta del 08-08-1997, menciones que no contiene, ya que se trata de una asamblea normal sin que de su contenido deje ver o se constate de él ‘probable’ ilegalidad de la misma.

Por la consecuencia que sacó la recurrida de esa acta, resulta que comete el primer caso de suposición falsa, pues le atribuye la virtud de ser prueba presunta del derecho que tendría el actor de reclamar la nulidad, pero sin que el acta en sí revele esta circunstancia, motivo por el cual le atribuye al acta en cuestión menciones que no contiene y la sentencia se basó en dicha acta para declarar sin lugar la apelación y confirmar la decisión del a-quo que declaró sin lugar la oposición.

Por tanto, dentro de este primer caso de suposición falsa denuncio, de conformidad con los ordinales 3º y 4º del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, que la recurrida no aplicó los artículos 1359 (Sic), 1360 (Sic), 1361 (Sic) y 1363 (Sic) del Código Civil y 283, 19 ordinal º, 212, 219 y 221 del Código de Comercio.

En efecto, los documentos, públicos o privados, tienen fuerza probatoria de lo que en ello (Sic) se expresa, indica o dice, lo que se extiende a las actas de asambleas de compañías mercantiles anónimas, por lo cual cuando la recurrida señala que de las asambleas del 08-08-1997, se desprende la posibilidad (o presunción) de su ilegalidad, le atribuye menciones que no contiene y por tanto viola los artículos del Código Civil que denuncio, por cuanto el mérito y valor probatorio de los documentos o instrumentos se reduce y limita a lo que contienen y no le es dable al Juzgador atribuirle menciones que no contiene en virtud de lo cual resulta infringidas las señaladas disposiciones por falta de aplicación así como la del Código de Comercio que señalé anteriormente, pues el valor, mérito y alcance de las actas de asambleas -repito- se reducen a lo que dicen y contienen.

De la lectura de esa acta cursante a los folios del 16 al 23 del Cuaderno, podrá verifica la Sala que el Tribunal sentenciador se excedió al atribuirle menciones que no contiene, y como de ella extrajo la determinación de que podría ser ilegal, resulta que la dispositiva es consecuencia de tal falsía o suposición falsa en cuanto a este extremo concierne.

Si la recurrida hubiese aplicado los artículos infringidos no habría encontrado la presunción o probabilidad del llamado ‘fumus boni iuris’, lo cual invoco para cumplir lo que exige el ordinal 4º del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil....”

Para decidir la Sala, observa:

La suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, ya sea porque “atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene” o porque “dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo” (parte final del primer párrafo del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil).

Por tanto, el vicio debe tratarse exclusivamente del establecimiento de un hecho, quedando excluida las conclusiones a las que pueda llegar el juez con respecto a las consecuencias del hecho establecido, ya que en este caso se trataría de una inferencia de orden intelectual que, aunque sea errónea, no configura el vicio de suposición falsa.

En el sub iudice, el formalizante señala que el dispositivo del fallo es consecuencia de la suposición falsa en que incurrió el ad quem al establecer que del acta de Asamblea General Extraordinaria, celebrada el 8 de agosto de 1997, se constata su probable ilegalidad.

Sobre el particular, la recurrida expresó, lo siguiente:

De la transcripción realizada, se evidencia que cuando el sentenciador señala que “en criterio de quien decide, queda verificada, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del solicitante que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que la Asamblea impugnada sea ilegal”, está exponiendo no un hecho concreto, sino una conclusión a la cual llegó, luego de examinar el libelo de demanda y la prueba constituida por el acta de Asamblea General Extraordinaria y, por tanto, no tratándose de un hecho, sino de una conclusión del Juez, ésta no es atacable como suposición falsa.

Los hechos extraídos por la recurrida de la documental mentada, son que la Asamblea se realizó en la sede de la empresa, que tuvo por objeto la modificación de una cláusula de su Estatuto Social y la sustitución de los miembros de la junta directiva; y no la determinación de la probabilidad de ilegalidad de la Asamblea, ya que esto constituye la consecuencia a que llega la recurrida luego del análisis de los alegatos y del material probatorio pertinente, con lo cual determinó o verificó el cumplimiento del fumus boni iuris.

La determinación de que existe una probabilidad de ilegalidad es producto de un proceso intelectual que debe llevar a cabo el juez y que implica la consideración de normas que prevean supuestos de hechos sancionables por su incumplimiento. La ilegalidad en general, no es el establecimiento de un hecho, sino la consecuencia del mismo que, al subsumirse en una hipotética norma, se determina o no su legalidad.

En consecuencia, al haber delatado el formalizante una consecuencia jurídica del hecho, como el “hecho” concreto falsamente supuesto, se declara improcedente la presente denuncia. Asi se decide.

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 12, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que el dispositivo del fallo surge como consecuencia de una suposición falsa.

Fundamenta su denuncia, en los términos siguientes:

“...No se contentó la recurrida con atribuir al acta de asamblea menciones que no contiene, sino que además, halló la prueba del extremo del ‘periculum in mora’ del tiempo que debe esperar el actor para que el órgano jurisdiccional sentencie.

Ahora bien, por esa apreciación, denuncio que la recurrida cometió el segundo de los casos de suposición falsa, pues dio por demostrado un hecho sin haber prueba alguna del mismo; y, por eso, denuncio de conformidad con los ordinales 3º y 4º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que la recurrida violó los artículos 12, 585 y 588 Parágrafo Primero del mismo Código por falta de aplicación.

En efecto, según el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe atenerse a lo aprobado, sin poder sacar elementos de convicción de fuera de los autos, por manera que cuando la recurrida atribuye a la posible ‘morosidad’, mora o demora de los órganos jurisdiccionales, el peligro del daño temido, hace una apreciación sin existir prueba en autos, por lo que viola dos de las reglas más importantes de las varias que contiene el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil: atenerse estrictamente a lo probado y no poder sacar elementos de convicción fuera de los autos.

Además, el Juez Superior violó por falta de aplicación los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del mismo Código de Procedimiento Civil, pues este último exige que las medidas innominadas puedan acordarse ‘con estricta sujeción’ a los dos requisitos del artículo 585 y este requiere que se acompañe medio de prueba que constituya al menos presunción grave tanto del derecho que se reclama (fumus boni juris) como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución (periculum in mora), por lo que cuando la recurrida se funda en la posible ‘tardanza de la justicia’ es claro que no se atiene a lo probado, saca elementos de convicción fuera de los autos y halla un extremo sin la prueba presuntiva que exigen los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil.

Por tanto, la dispositiva de la sentencia recurrida, en cuanto a los extremos necesarios e indispensables para la prosperidad de la medida innominada acordada, cometió el primero y el segundo de los casos de suposición falsa: el primero de los casos por atribuir al acta de la asamblea del 08-08-1997 menciones que no contiene y el segundo de los casos por hallar demostrado el periculum in mora, sin haber en los autos la correspondiente prueba que exigen los artículos 12, 585, y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil.

Desde luego, la advertencia final que hace el Sentenciador que dictó la recurrida de que el co-administrador nombrado cumpliría sus funciones con los administradores naturales, no cambia ni altera lo ocurrido, pues siempre se han cometido los dos casos de suposición falsa al tergiversar el acta de la asamblea y al dar por demostrado el riesgo o peligro sin haber prueba alguna al respecto.

Ciudadanos Magistrados de aceptarse, admitirse y acogerse la tesis de la recurrida de que el llamado ‘periculum in mora’ fuese simplemente el tiempo que debe esperar el actor para que el órgano jurisdiccional sustancie el proceso, es decir, de la ‘demora normal y necesaria del proceso...’ (sic) (Sic del Formalizante) ello equivaldría a derogar o modificar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las medidas preventivas –y también las innominadas por mandato del Parágrafo Primero del artículo eiusdem- las decreta el Juez solamente cuando se cumple lo señalado en dicha norma que reza:

‘las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.’ (Negrillas mías)

Esto es, se requiere siempre un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama como del riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo: empero el Tribunal no puede encontrar ese ‘riesgo’ de la elucubración y especulación respecto de las demoras y dilaciones procesales, pues la norma es clara, precisa y categórica: se necesita un medio de prueba que haga presumir el riesgo, y nunca puede ser una disquisición acerca de lo demorado, dilatado y distendido que pueda ser un proceso civil, ya que decirlo de esa manera es dar por demostrado o cierto un hecho que debe acreditarse a través de un medio probatorio, sin aparecer ese medio. Fue pues, Ciudadanos Magistrados una especulación del Tribunal Superior, una apreciación que debe extraerse de algún medio de prueba pero que dio por tal sin que existiera este medio. El Sentenciador de la recurrida modificó, alteró, reformó y cambió el texto claro y preciso del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el que por falta de aplicación resulta infringido y consiguientemente también fue violado por falta de aplicación el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que ordena al Tribunal sujetarse estrictamente al artículo 585, de manera pues, que con relación a este extremo o requisito para la procedencia de la medida cautelar innominada, la recurrida cometió el segundo de los casos de suposición falsa: Dio por demostrado el hecho del ‘periculum in mora’ sin aparecer del mismo siendo la dispositiva consecuencia de esta otra suposición falsa, lo que así alego e invoco....”

Para decidir la Sala, observa:

De la lectura íntegra de la presente denuncia, ut supra transcrita, se encuentran las razones para desecharla in limine litis.

Primero, tal como se sostuvo en la precedente denuncia, la suposición falsa se debe al establecimiento de un hecho concreto de manera falsa o inexactamente a causa de un error de percepción del jurisdicente, y no a la conclusión jurídica derivada de ese hecho. En este sentido, de la formalización se evidencia que el hecho supuesto falsamente, según el recurrente, es el “periculum in mora”, que a su decir, fue establecido sin “aparecer prueba del mismo”. El fumus periculum in mora es una de las dos condiciones de procedibilidad de las medidas preventivas que prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. La función del juez en los asuntos de medidas preventivas esta circunscrita a la comprobación de esos requisitos legales, para fundamentar la declaratoria de procedencia de la medida.

Por tanto, la verificación que hace la recurrida del cumplimiento de un requisito legal de procedencia - el fumus periculum in mora- lejos de ser un hecho establecido, es una consecuencia jurídica de los hechos.

Por otra parte, se delata el segundo caso de suposición falsa, el cual consiste en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos. Se trata de un error de percepción por el cual el jurisdicente afirma ver una prueba que no existe. Por tanto, es necesario que el juez haya establecido un hecho falsamente al decir que determinada prueba, que no existe en autos, lo demuestra.

Yerra, por tanto, el formalizante al fundamentar su denuncia de suposición falsa bajo análisis, ya que éste señala que el segundo caso de suposición falsa ocurre porque la alzada establece el “hecho” del “periculum in mora” (lo cual también es un error del formalizante, tal como antes se expresó), sin aparecer prueba del mismo. No señala que el juez estableció el referido hecho con una determinada prueba, la cual no existe (lo que conformaría el segundo caso de suposición falsa), sino que no se apoyó en ninguna prueba para declarar el periculum in mora.

En consecuencia, al verificarse que el formalizante denunció una conclusión jurídica del juez como si fuera un hecho positivo y concreto, supuesto falsamente, por un lado y por el otro, denuncia erradamente el segundo caso de suposición falsa, ya que alega que el juez estableció un hecho sin pruebas, cuando ese caso de suposición falsa exige que el juez haya dado por demostrado un hecho con pruebas que no existen en autos, esta Sala declara improcedente la presente denuncia. Asi se decide.

III

De conformidad con los artículos 313, ordinal 2º y 320 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 585 y 588 eiusdem, por ser el dispositivo de la recurrida consecuencia de una suposición falsa. El formalizante expresa, lo siguiente:

“...De conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 y 320 del Código de Procedimiento Civil, solicito de la Sala que se extienda al fondo de la controversia y al establecimiento y apreciación de los hechos que efectuó el Tribunal Superior que dictó la sentencia recurrida, pues esta fue consecuencia de un suposición falsa en que incurrió el Sentenciador de la última instancia, la que paso a explicar así:

Como si fuera poco respecto al tercer requisito: En cuanto al ‘temor fundado’ que exige el ‘Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, sucede lo mismo que con respecto al extremo del ‘riesgo manifiesto’, pues ninguna prueba hay en autos que demuestre tal extremo, por lo cual igualmente la recurrida comete el segundo caso de suposición falsa acerca de ese tercer requisito pues ninguna prueba, ni siquiera presuntiva hay en autos de tal ‘temor fundado’ por lo cual denuncio de nuevo que el fallo recurrido violó los artículos 12, 585, y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, pues –repito- encuentra acreditado este tercer extremo o requisito sin existir la mínima prueba del mismo en los autos del presente expediente....”

Para decidir la Sala, observa:

A pesar de la forma exigua en que está fundamentada la presente denuncia, se puede inferir que el formalizante pretende denunciar el segundo caso de suposición falsa, en que, a su decir, incurrió el ad quem al establecer “el riesgo manifiesto”.

Se constata, asimismo, que esta denuncia es igual a la anteriormente analizada, con la sola diferencia que el “hecho” supuesto falsamente en aquella lo fue el “periculum in mora”, y en esta se señala como “hecho” el “riesgo manifiesto”.

El “riesgo manifiesto” a que hace referencia el formalizante es también un requisito de procedibilidad de las medidas preventivas innominadas que exige el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y la consecuencia jurídica a la que llegó el juez al analizar los hechos ya establecidos.

En consecuencia, esta Sala da aquí por reproducidos los fundamentos utilizados en la anterior denuncia para desecharla y, por via de consecuencia, se declara improcedente la denuncia bajo análisis. Asi se decide.

D E C I S I Ó N

En fuerza de los razonamientos expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación propuesto contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de noviembre de 1999.

De conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso a la sociedad que se distingue con la denominación mercantil ENRIQUE LIZARRAGA Y COMPAÑÍA, C.A..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; Particípese esta remisión al Superior de origen; todo conforme al artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho ( 08 ) días del mes de noviembre de dos mil uno. Años: 191º de la Independencia y 142º de la Federación.-

El Presidente de la Sala,

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FRANKLIN ARRIECHE G.

El Vicepresidente-Ponente,

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CARLOS OBERTO VÉLEZ

Magistrado,

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ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

La Secretaria,

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ADRIANA PADILLA ALFONZO

Exp. Nº 00-061

AA20-C-2000-000015