SALA CONSTITUCIONAL
El
14 de abril de 2000, esta Sala recibió de la Sala de Político-Administrativa,
el expediente que contiene la acción de amparo constitucional interpuesta por
la abogada GILDA GIAMUNDO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 50.500,
actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil
TRANSPORTE SICALPAR, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la
Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de
enero de 1979, bajo el Nº 05, Tomo 31-A Sgdo., y convertida en compañía anónima
el 25 de noviembre de 1994, registrada bajo el Nº 26, Tomo 166-A Pro, contra la
sociedad mercantil PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C., S.A.
Dicha
remisión se efectuó en virtud de que la Sala Político-Administrativa mediante
decisión de fecha 21 de marzo de 2000, se
declaró
incompetente y declinó el conocimiento en esta Sala, de la apelación ejercida
por el abogado JESÚS CABALLERO ORTIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº
4.643, actuando como apoderado judicial de la empresa accionante contra la
sentencia dictada en fecha 25 de agosto de 1999, por la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo, que declaró improcedente la acción de amparo interpuesta.
Por
auto del 14 de abril de 2000, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al
Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión.
En
fecha 12 de mayo de 2000, el abogado SANTIAGO GIMÓN ESTRADA, inscrito en el
Inpreabogado bajo el Nº 35.477, actuando en su carácter de apoderado judicial
de la accionante, presentó escrito en el cual expone sus alegatos respecto al
fallo apelado y solicita se declare con lugar la acción de amparo ejercida por
su representada.
Realizado
el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes
consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En
fecha 5 de febrero de 1999, la abogada GILDA GIAMUNDO, anteriormente
identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad
mercantil TRANSPORTE SICALPAR, S.R.L., también identificada, interpuso ante el
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y
Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, acción de amparo
constitucional contra la sociedad mercantil PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C.,
S.A., y solicitó que se “...decrete providencia cautelar o medida cautelar
especial, consistente en la prohibición y suspensión de los efectos lesivos de
la actitud agraviante de la sociedad mercantil PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL
P.L.C., S.A., hasta que la causa sea decidida...”.
Por
auto del 8 de ese mismo mes y año, la titular del Juzgado Primero de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la misma Circunscripción Judicial, al cual
correspondió conocer en virtud de la distribución de ley, ordenó la remisión
del expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil,
del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, al
considerar que estaba ante el supuesto previsto en el segundo aparte del
artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante
decisión de fecha 10 de febrero de 1999, el Juzgado Segundo de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción
Judicial del Estado Vargas se declaró incompetente para conocer del amparo
ejercido, y declinó el conocimiento del mismo en la Sala
Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, al considerar
que estaban “...llenos los extremos exigidos en el mencionado ordinal 15 del
artículo 42 de la Ley que rige este Máximo Tribunal, en vista de que el monto
de la demanda excede el mínimo exigido y su conocimiento no está legalmente
atribuido a otra autoridad...”.
Mediante
sentencia de fecha 25 de mayo de 1999, la Sala Político-Administrativa de la
entonces Corte Suprema de Justicia, no aceptó la declinatoria que le fue
efectuada y declaró competente a la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo para conocer de la acción de amparo ejercida, atendiendo a lo
dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales en concordancia con el ordinal 3º del artículo 185
de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por estimar que el acto
presuntamente lesivo se asemeja a un acto de autoridad.
Remitido
el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ésta
mediante fallo del 6 de julio de 1999 admitió la acción de amparo y ordenó
notificar al Presidente de la empresa presuntamente agraviante, a los fines de
que presentara en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de
su notificación, el informe a que se refiere el artículo 23 de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En ese mismo fallo, la
referida Corte se pronunció sobre la medida cautelar solicitada, declarándola
improcedente por estimar que fue solicitada en términos genéricos.
Notificada
la parte presuntamente agraviante, la misma presentó escrito de informe en el
cual, además de alegar la improcedencia del amparo interpuesto, señaló la
inadmisibilidad del mismo, al considerar que el recurso contencioso
administrativo de anulación es un medio judicial idóneo para que la accionante
impugne el acto señalado como lesivo.
Realizada
la audiencia oral de las partes, la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, en la oportunidad de dictar sentencia sobre el fondo del
amparo, mediante decisión de fecha 25 de agosto de 1999, declaró improcedente la acción de amparo
ejercida.
Contra
esa decisión, la parte accionante ejerció recurso de apelación de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos
y Garantías Constitucionales, razón por la cual el expediente fue remitido a la
Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia.
Mediante
fallo del 21 de marzo de 2000, la Sala Político-Administrativa de este Alto
Tribunal declinó en esta Sala el conocimiento y decisión de la apelación antes
referida.
II
DE LA ACCION DE AMPARO
En
el escrito contentivo de la acción de amparo, la apoderada judicial de la
empresa accionante, señaló lo siguiente:
1.- Que su representada se dedica a
servicios de “...almacenamiento de unidades intermodales (contenedores), de
acuerdo a los servicios prestados a sus clientes, actividad ésta que desarrolla
dentro de las instalaciones del Puerto de La Guaira, constituidas por un lote
de terreno identificadas como PADI-51 C09, Sector Los Cocoteros del Puerto de
La Guaira, con una superficie aproximada de 33.492 Mts.2, según contrato de Uso
Nro. 125.000 10479, suscrito con el suprimido Instituto Nacional de
Puertos...”.
2.- Que su representada se mantiene
activa, prestando los servicios para la cual fue concebida e incorporada a la
actividad mercantil que explota en el área que hoy administra la sociedad
mercantil PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C. S.A., de acuerdo a lo establecido
en el Decreto Presidencial Nº 1.316, mediante el cual el ciudadano Presidente
de la República otorgó en concesión a la sociedad mercantil Puertos del Litoral
Central P.L.C. S.A., la administración y mantenimiento de las instalaciones del
Puerto de La Guaira.
3.- Que en fecha 13 de enero de
1999, su representada fue notificada a través del Juez Primero de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción
Judicial de la Región Capital, de una comunicación de fecha 7 de ese mismo mes
y año, suscrita por el Presidente de la empresa PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL
P.L.C. S.A., ingeniero SERGIO MARTÍNEZ FLORES, contentiva de la Resolución
mediante la cual dicha empresa decidió unilateralmente rescindir el contrato
celebrado y “...AMENAZA CON DESALOJARLA DEL ÁREA QUE LEGÍTIMAMENTE OCUPA DENTRO
DEL PUERTO DE LA GUAIRA...”.
Fundamenta
la presente acción en la violación de los derechos a la defensa y al debido
proceso, consagrados en el artículo 68 de la Constitución de 1961 y hoy
previstos en el artículo 49 de la Constitución de 1999, por estimar que “...sin
que mediara procedimiento judicial previo, ...(la empresa PUERTOS DEL LITORAL
CENTRAL P.L.C., S.A.)... dejó a ...(su)... representada en un total estado de
indefensión y cuando sin ser juzgada por sus jueces naturales, y sin ser oída,
el Ingeniero SERGIO MARTÍNEZ FLORES, presidente de la sociedad mercantil
PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C. S.A., toma la decisión de RESCINDIRLE
UNILATERALMENTE EL CONTRATO, sin que medie pronunciamiento previo de la
Autoridad Competente...”, y le
“...amenaza con desalojarla sin que medie ni el procedimiento previo, ni mucho
menos una decisión que emane de la Autoridad Competente”.
Es por lo anterior, que pide sea
declarada con lugar la presente acción de amparo “...ordenándole al Presidente
de la Sociedad Mercantil PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL, P.L.C., S.A., que cese en
forma inmediata en sus actos violatorios y amenazas de violación de los
derechos y garantías constitucionales a que viene sometiendo a ...(su)...
representada, con las advertencias de Ley, y por ende sea condenada la
agraviante (...) a pagar las costas procesales...”.
Finalmente, estima la acción de
amparo interpuesta en la cantidad de Veinticinco Millones de Bolívares (Bs.
25.000.000,00).
III
DE LA SENTENCIA
APELADA
Mediante
sentencia de fecha 25 de agosto de 1999, la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, en primer lugar desestimó el alegato de inadmisibilidad de la
acción esgrimido por los representantes judiciales de la sociedad mercantil
PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C., S.A., señalando que “...la posibilidad de
utilizar el recurso de nulidad no impide el uso de la vía del amparo
constitucional, en virtud de no constituir aquél un medio breve, sumario y
eficaz que permita el restablecimiento de la situación jurídica infringida...”,
y declaró improcedente la acción de amparo interpuesta, al estimar que no
existe violación de los derechos a la defensa y al debido proceso de la
accionante, con fundamento en las siguientes consideraciones:
1.-
Que “...ambas partes han reconocido la existencia –y consignado copia en el
expediente- del contrato suscrito en fecha 4 de febrero de 1987 por el extinto Instituto Nacional de Puertos y la
empresa accionante, otorgado en la misma fecha por ante la Notaría Pública del
Municipio Vargas, quedando inserto bajo el Nº 40, Tomo 6 de los Libros de
Autenticaciones llevados por dicha Notaría; contrato que fuera objeto de la
decisión contenida en la mencionada comunicación del 7 de enero de 1999”.
2.-
Que de acuerdo a la Ley para la Supresión del Instituto Nacional de Puertos, el
Ministerio de Transporte y Comunicaciones –una vez suprimido el mencionado
Instituto- “...quedaría encargado de la realización de las actividades que
correspondían al Instituto Nacional de Puertos por su Ley de creación, con
excepción de las legalmente transferidas a los Estados y de las que resulten
derogadas por la misma Ley”.
3.-
Que “(e)n acatamiento a ese mandato legal, el Ministerio de Transporte y
Comunicaciones, mediante Resolución Nº 271 de fecha 27 de septiembre de 1995,
designó a la empresa Puertos del Litoral Central, S.A. ‘para que continúe
encargándose de la administración y mantenimiento del Puerto de la Guaira’...”.
4.-
Que antes de su supresión, el Instituto Nacional de Puertos podía –de acuerdo a
la Ley que regía sus funciones- rescindir unilateralmente, con o sin falta de
la empresa contratista, el contrato suscrito el 4 de octubre de 1987 con la
empresa TRANSPORTE SICALPAR C.A.
5.-
Que “...(s)i como ha quedado expuesto, las atribuciones relativas a la administración
y mantenimiento del Puerto de la Guaira que anteriormente correspondían al
Instituto Nacional de Puertos, deben ser ejercidas actualmente por la empresa
Puertos del Litoral Central, P.L.C., S.A., la cual además ejercerá las
facultades que, en esta materia, atribuía al mencionado Instituto, su Ley de
creación (cuyas normas, en cuanto a la determinación de las competencias del
extinto Instituto no han sido implícitamente derogadas por la Ley para la
Supresión del Instituto Nacional de Puertos) es concluyente, por tanto, que la
sociedad Puertos del Litoral Central, P.L.C., S.A. tenía la potestad de
rescindir unilateralmente el contrato suscrito el 4 de febrero de 1985 (sic)
por la empresa y el Instituto Nacional de Puertos, “con o sin falta del contratista”.
6.-
Que “...la empresa PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL, P.L.C., S.A. al dictar el acto
de rescisión que origina la presente acción de amparo, no ha imputado a la
accionante ninguna conducta u omisión contraria a las estipulaciones del
contrato rescindido. Muy al contrario, resulta evidente que todos los motivos
que fundamentan dicho acto están dirigidos a identificar problemas atinentes al
contenido del contrato mismo; es, precisamente, el cumplimiento del contrato,
en los términos en que se encuentra redactado, lo que, a tenor del acto, sería
perjudicial a los intereses del servicio a cargo de la empresa accionada. La
transcrita motivación muestra la insatisfacción de PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL,
P.L.C., S.A. con los términos económicos del contrato, cuyo cumplimiento estima
esta empresa, la perjudican y le impiden alcanzar los fines de interés general
que le han sido encomendados, ya que las remuneraciones que a ella deben ser
pagadas son inferiores y no parecen compadecerse con los niveles exigidos para
los servicios que debe prestar”.
7.-
Que se desprende del acto de rescisión que la misma “...no se fundamenta en una
falta de la empresa accionante en los términos del contrato que la unían a la
sociedad PUERTOS DEL LITORAL P.L.C., S.A., ya que –se insiste- de acuerdo con
el mencionado acto, sería la existencia y ejecución misma de ese contrato lo
que perjudicaría al interés público...”.
8.-
Que “...si ninguna falta se le ha imputado a la empresa accionante, el
ejercicio de la potestad de la empresa PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL, P.L.C.,
S.A. para rescindir unilateralmente el contrato suscrito en fecha 4 de febrero
de 1987, fundada en razones de interés público, no debía estar precedido por la
tramitación de un procedimiento contradictorio destinado a otorgar a la
accionante la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, ya que, en
realidad, de nada debía defenderse esa empresa pues ninguna falta se le ha
imputado...”.
IV
CONSIDERACIONES PARA
DECIDIR
En
primer lugar, esta Sala pasa a pronunciarse acerca de su competencia para
conocer de la presente apelación y, al respecto, observa que de acuerdo con los
criterios sostenidos en las sentencias de fecha 20 de enero del presente año,
(casos Emery Mata y Domingo Gustavo Ramírez Monja), este Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala Constitucional resulta competente, en virtud de que la
apelación ha sido ejercida conforme lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra una sentencia
de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Decidido
lo anterior, toca ahora pronunciarse acerca de la presente apelación; no
obstante, visto que la presente acción se originó con motivo de la rescisión
unilateral de un contrato administrativo de uso que fue efectuada por una
empresa privada como concesionaria del Puerto de La Guaira, esta Sala estima
necesario hacer las siguientes precisiones:
Las
concesiones administrativas son formas indirectas de gestión de los recursos de
la Nación o de los servicios públicos que debe prestar la Administración, y las
de servicio público, en particular, son negocios jurídicos por las cuales la
Administración encomienda a otra persona la explotación de un determinado
servicio público, mediante una remuneración pactada, la cual puede ser fija o
determinada por los resultados financieros o por cualquier otra modalidad.
Difiere de la concesión de bienes o recursos, en que en estos últimos, se
entrega un recurso propiedad de la Nación, a un particular para que lo explote.
La
Administración puede organizarlos, lo que es en materia de servicios públicos
parte de su potestad, como resultado de su poder reglamentario, y tal
reglamentación es previa e independiente de la concesión, debiéndose ceñir a
ella el concesionario.
La
concesión de servicio público, que es la que corresponde al caso sub judice, contiene un conjunto de
derechos y obligaciones que asume el concesionario, quien a su vez adquiere
obligaciones y derechos que son potestativos de la Administración y que cumple
o ejerce en relación con los usuarios del servicio público; ella se otorga
mediante convenio o contrato.
El
artículo 2 del Decreto N° 318 de fecha 17 de septiembre de 1999, publicado en
la Gaceta Oficial Nº 5.394 Extraordinario de fecha 25 de octubre de 1999 con
rango y fuerza de Ley Orgánica que reforma el Decreto Ley N° 138 de fecha 20 de
abril de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.719 Extraordinario de fecha
26 del mismo mes y año, sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios
Públicos Nacionales, define el contrato de concesión, en la siguiente forma:
“Artículo
2°: Definición del contrato de concesión.-Son contratos de concesión los
celebrados por la autoridad pública competente por medio de los cuales una
persona jurídica llamada concesionario asume la obligación de construir, operar
y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso público, o a la
promoción del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio
publico, incluyendo la ejecución de las actividades necesarias para el adecuado
funcionamiento o la prestación de la obra o del servicio, por su cuenta y
riesgo y bajo la supervisión y el control de la autoridad concedente, a cambio
del derecho de explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las
tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización de inmuebles, subsidios,
ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula establecida en los
contratos correspondientes, durante un tiempo determinado suficiente para
recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa
de retorno razonable sobre la inversión”.
Estas
concesiones pueden tener por objeto, servicios en los cuales el lucro forma
parte de la actividad prestacional realizada por el ente público, y en
consecuencia por el concesionario, así como servicios públicos administrativos
en sentido estricto, donde el lucro no existe o es mínimo, motivo por el cual
se establecen tarifas, matrículas, pagos fijos, etc, de manera que
estrictamente se cubran los gastos y costos del servicio. La satisfacción de la
necesidad cultural de la población, mediante servicios educativos, por ejemplo,
es de estos últimos, los cuales difieren de otras prestaciones de servicio que
atienden a necesidades de otra índole, como explotaciones económicas cuyos
gastos se cargan a los usuarios del servicio.
La
razón por la cual la Administración otorga concesiones de servicio público es
variada, pero el denominador común es que el Estado no puede eficazmente
prestar el servicio público, motivo por el cual lo traslada a entes privados
que puedan hacerlo.
Los
servicios públicos que fundamentalmente no persiguen obtención de lucro, no
pueden ser ejercidos por los particulares, en detrimento de su naturaleza,
mientras que en aquéllos donde el Estado obtiene ganancias, por permitir la
utilización de locales, espacios, oficinas, almacenes, etc., el concesionario
va a tratar de obtener una ganancia tanto para el Estado como para sí.
Sin
embargo, el concesionario comerciante, cuya finalidad es el lucro, cuando
ejerce las potestades de la Administración, no puede entenderse que las puede
utilizar en forma idéntica al Estado, porque la finalidad de éste es diferente
a la de aquél. El Estado no persigue el lucro, así genere actividades
lucrativas de las cuales pueda beneficiarse, y solo por razones de ineficacia
acude a la vía concesional, ya que si pudiera prestar el servicio en forma
óptima, no debería concederlo a los particulares; mientras que las empresas
mercantiles que obran como concesionarios, si tienen un fin de obtención de
ganancias, de lucro, el cual en principio es ilimitado.
Con
relación a estas últimas empresas y el ejercicio de la concesión
administrativa, no puede admitirse que se subroguen en los derechos de la
Administración en toda su extensión, porque a pesar de que van a prestar el
servicio público, su finalidad es diferente a la del Estado, ya que como
sociedad de comercio, es la ganancia su meta, la razón por la cual resuelve ocupar
el puesto de la Administración.
Permitir
que en estos supuestos el concesionario tenga los mismos derechos que la
Administración, lo que incluye en toda su extensión las ventajas de las
cláusulas exorbitantes de los contratos administrativos, es crear una situación
de desequilibrio entre los diversos usuarios del servicio y la prestación de
éste, ya que si bien el Estado, debido a su función, puede obtener proventos de
la prestación del servicio, ellos mismos podrían ser exagerados, y de ser así,
se estaría distorsionando el fin del Estado. De allí, que el particular
(concesionario) que presta el servicio, y hace uso de las condiciones y
privilegios de la Administración, aunque se le reconoce su interés lucrativo,
tampoco puede exagerar sus ganancias, ni utilizar la concesión arbitrariamente
en detrimento de los usuarios, o de las personas a quienes o con quienes presta
el servicio.
Para
que el concesionario pueda exigir a los usuarios nuevas tarifas y precios,
condiciones onerosas o gravosas en los contratos y cualquier renovación en los
términos y modalidades de los contratos que existieren cuando tomó la
concesión, es necesario que ellos atiendan a necesidades reales, derivadas de
la ejecución del mismo.
Es
inconcebible que para evitar pérdidas provenientes de errores o mala práctica
en la prestación del servicio (ineficiencia), el concesionario se resarza de
sus pérdidas o desmejoras, a cargo de los usuarios, o de los subconcesionarios
que prestan el servicio; como igualmente sería inconcebible que por afán de
lucro, a estos se les cobrasen sumas exorbitantes, sin fundamento alguno.
Debido
a estas consideraciones, la Sala, tomando en cuenta el artículo 116 de la
vigente Constitución en su último aparte, que obliga al concesionario a que la
contraprestación o contrapartida por la concesión esté adecuada al interés
público, y a la naturaleza y finalidad del régimen de concesiones, considera
que para cambiar las condiciones originales o sucesivas de los contratos
suscritos por el concesionario del servicio público en ejercicio de la
concesión, éste no puede realizar arbitrariamente los cambios, fundados en los
derechos de la Administración, sino que tomando en cuenta la eficacia con que
presta el servicio, podrá variar cuando corresponda, las condiciones originales,
justificando las razones para los cambios, los cuales no pueden basarse en sus
errores, inversiones extrañas a la concesión, pérdidas de cualquier clase
imputables a él y circunstancias similares.
El
artículo 2 del Decreto N° 318 citado en este fallo, cuando regula el derecho de
explotar el servicio y percibir el producto del mismo, establece que ello es
para recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una
tasa de retorno razonable sobre la inversión. Este concepto de margen de
beneficio razonable, se repite en el artículo 133 de la Ley Orgánica de
Telecomunicaciones, a pesar de que las concesiones regidas por dicha ley son de
naturaleza distinta a las contempladas en el citado Decreto N° 318.
Luego,
la tasa o margen de retorno razonable impide al concesionario, imponer a los
usuarios, o a los coprestadores del servicio que dependen del concesionario,
pero que han adquirido derechos sobre bienes con los cuales se presta el
servicio público, precios arbitrarios con motivo de la explotación.
En
muchos casos, dada la esencia de la concesión, el concesionario necesariamente
detenta un monopolio o una posición de dominio de mercado sobre los
cooperadores en la prestación del servicio, y en estos casos no puede ser que
quien ejerce tal posición pueda imponerle, además coercitivamente, precios,
tarifas, alquileres, etc., a los sujetos a tal posición, ya
que ello -además de romper el
equilibrio que debe existir entre las partes- incidiría en imponer precios que
no resultarían razonables. De allí que el artículo 145 de la Ley Orgánica de
Telecomunicaciones, para evitar supuestos como éstos, señala que el Ejecutivo
(Comisión Nacional de Telecomunicaciones) fijará las tarifas máximas y mínimas.
Así
como debe existir un equilibrio en el contrato de concesión entre concedente y
concesionario (letra l del artículo 7 del Decreto N° 318), igualmente debe
existir un equilibrio en los contratos que celebra la Administración y/o el
concesionario con los cooperadores en la explotación de la concesión, o los
usuarios (si fuere el caso).
Este
equilibrio, que se conjuga con la ganancia razonable, lleva a que el
concesionario justifique al interesado la razón del precio, y ante los
organismos o entidades competentes para celebrar los contratos de concesión,
los usuarios y los interesados, podrán reclamar o denunciar, impidiendo que el
concesionario coactivamente dañe al reclamante, y el concesionario tendrá el
derecho de ser oído y de probar lo que lo favorece.
Este
es el régimen vigente en el país, el cual está previsto en el artículo 9 del
Decreto N° 318 citado, pero que se aplica por analogía a las concesiones de
servicios públicos, a falta de normas generales al respecto. Todo ello, sin
perjuicio de las denuncias sustanciables por la Superintendencia para la
Protección y Promoción de la Libre Competencia. Solamente causas sobrevenidas
pueden reajustar o llevar a variar los precios (tarifas) ya que si entre
concedente y concesionario, este último puede pedir revisión por causas
sobrevenidas, igual derecho tienen que tener los contratistas del concesionario
con motivo de la operación de la concesión, ya que de no ser así no estaríamos
ante la razonabilidad de los precios, tarifas, etc, que dominan los sistemas de
concesión.
Acota
esta Sala, que la razonabilidad de las rentas, ganancias, etc, en las materias
de utilidad pública, como freno al lucro desequilibrante, también fue tomado en
cuenta, en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos
Gaseosos, en su artículo 13, para la fijación y ajuste de tarifas.
En el caso de autos, estamos en
presencia de una acción de amparo constitucional ejercida por la empresa
TRANSPORTE SICALPAR, C.A. contra PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL, P.L.C., S.A.,
sociedad mercantil cuyo único accionista es el Fondo de Inversiones de
Venezuela, y a la cual le fue adjudicada directamente la concesión para la
administración y mantenimiento del
Puerto de La Guaira, según Decreto Nº 1316 de fecha 6 de mayo de 1996,
publicado en la Gaceta Oficial de la República Nº 35.959 del 15 del mismo mes y
año. A pesar de que es el Fondo de Inversiones de Venezuela el único
accionista, PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL, P.L.C., S.A., es una sociedad
mercantil, y como tal es de su esencia perseguir fines de lucro.
Dicho
amparo está fundamentado en la violación de los derechos a la defensa y al
debido proceso consagrados en el artículo 68 de la Constitución de 1961 y en el
artículo 49 de la Constitución vigente, por parte de la empresa PUERTOS DEL
LITORAL CENTRAL P.L.C., S.A., pues en criterio de la apoderada judicial de la
empresa TRANSPORTE SICALPAR, C.A., la concesionaria rescindió unilateralmente
el contrato de uso que su representada había suscrito en fecha 4 de febrero de
1987 con el Instituto Nacional de Puertos, sin que mediara un procedimiento
judicial previo, u otro procedimiento administrativo previo.
En
el informe a que se refiere el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales, que cursa a los folios 100 al 141 del presente
expediente, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil PUERTOS DEL
LITORAL CENTRAL P.L.C., S.A. señalaron que la acción de amparo ejercida por la
empresa TRANSPORTE SICALPAR C.A. es inadmisible, en virtud de que existe -en su
criterio- una vía judicial idónea para atacar el acto denunciado como lesivo,
como lo es el recurso contencioso administrativo de anulación contra acto de
efectos particulares. Además, alegaron la improcedencia del amparo dada la
ausencia de las violaciones denunciadas, apoyándose en la jurisprudencia sobre
la materia de contratos administrativos, pues –en su opinión- para la rescisión
de un contrato administrativo donde están presentes las llamadas cláusulas
exorbitantes, no se requiere acudir a los órganos judiciales, así como tampoco
se debe iniciar un procedimiento administrativo cuando dicha rescisión se ha
fundamentado –como en el caso de autos- en razones de interés general y no en
la falta o incumplimiento del co-contratante,
“...donde la administración no objeta en modo alguno la conducta
desarrollada por el administrado, sino que al margen de la actuación de éste,
decide con base a necesidades públicas y tomando en consideración razones de
mérito o conveniencia (discrecionales) dar por concluido un determinado contrato,
es decir, nada importa la conducta del administrado sino la situación superior
que el ente administrativo deberá juzgar de acuerdo a su razonable y prudente
arbitrio”.
En
la oportunidad que tuvo lugar la audiencia oral de las partes, la empresa accionante,
a través de su representante judicial, presentó escrito de conclusiones en el
cual manifiesta que “...tal como lo señala la parte agraviante en su informe la
única razón para efectuar la rescisión unilateral de los contratos
administrativos obviando el debido proceso y el derecho a la defensa es cuando
existan razones de interés público que lo fundamenten...”, y en su criterio
“(s)ería incongruente, como en el caso de autos, que la Administración
fundamente el interés público en causales de incumplimiento de (sic) contrato”.
Teniendo
en cuenta los alegatos esgrimidos por ambas partes, esta Sala considera
pertinente hacer algunos señalamientos en torno a la acción de amparo
constitucional como mecanismo de protección exclusivo de los derechos y garantías
constitucionales. A tal fin, se observa:
De conformidad con los artículos 27 de la
vigente Constitución y 1º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales, los derechos tutelados por el amparo son: 1) Los
derechos y garantías constitucionales, que no son otros que los establecidos
explícita o implícitamente en la Carta Fundamental; 2) Los derechos
fundamentales o inherentes a la persona humana en general, así ellos no
aparezcan en la Constitución, por lo que los determina el juez constitucional;
o que se encuentran señalados en instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos, no reproducidos expresamente
en la Constitución, que hayan sido suscritos o ratificados por Venezuela (artículos
21 y 22 de la vigente Constitución).
Cuando
el goce y/o el ejercicio de estos derechos se niega, procede la acción de
amparo, si se cumple con el resto de los requisitos de ley para ello. En
consecuencia, no están tutelados por la acción de amparo, la infracción de
derechos que nacen de la ley en sentido lato, de los tratados internacionales
que no versan sobre Derechos Humanos, o que nacen de los contratos. A pesar de
que las leyes desarrollan la Constitución, la infracción de los derechos que
emergen de ella, o de los contratos, no se consideran violaciones directas de
la Constitución, que ameriten la utilización de uno de los mecanismos
protectores de la Carta Fundamental, cual es el amparo.
En
el caso de autos, son derechos emanados del contrato de concesión, los que
denuncia infringidos la parte actora. Tal relación puede dar lugar a las
acciones ordinarias que nacen de los contratos administrativos, mas no a la de
amparo, ya que las normas constitucionales que se señalan transgredidas, no
podían serlo -en el presente caso- porque una de las partes incumpla sus
obligaciones contractuales, o derive de él consecuencias discutibles entre las
partes.
Ahora bien, quiere esta Sala
puntualizar que así como la Ley, o el acto administrativo, puede utilizarse o
producir enervamiento del goce y del ejercicio de derechos y garantías
constitucionales de las personas, igualmente el contrato o su ejecución puede
producir el mismo resultado.
Los
artículos 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, establecen la acción de amparo contra normas
inconstitucionales, o contra sentencias y actos judiciales o administrativos
que lesionen derechos o garantías constitucionales. Acción que viene dada por
la privación o minimización del goce y ejecución de dichos derechos y
garantías.
Así como el contenido de las normas,
fallos y actos pueden desaplicar la norma constitucional, igualmente la
cláusula contractual o su interpretación, con su corolario la ejecución del
convenio, pueden igualmente enervarle a las personas derechos y garantías
constitucionales. Tan transgresora es la ley que implanta la pena de muerte,
como el contrato que somete a alguna persona a la esclavitud; y es que la norma
suprema, fundamento del ordenamiento jurídico (artículo 7 de la vigente Constitución),
no puede ser resquebrajada o inaplicada bajo ninguna circunstancia, por ello en
Venezuela no pueden distinguirse derechos constitucionales fundamentales, de
derechos implícitos, o de derechos constitucionales en sentido lato o estricto.
Esta realidad, hace posible que la
acción de amparo se utilice para impedir un perjuicio a una situación jurídica,
o para restablecerle si hubiese sido infringido, a pesar de que medie entre las
partes una relación contractual, así sea de naturaleza administrativa.
En materia de servicios públicos,
como en el caso de autos, nacen derechos derivados de la concesión, de su
contexto, los cuales se incumplen y no fundamentan una acción de amparo
constitucional, pero cuando el abuso de esos derechos vacía el contenido de un
derecho humano fundamental o un derecho o garantía constitucional, haciéndolo
nugatorio, se está ante una violación directa de la Constitución, que da lugar
al amparo, y que con relación a la prestación masiva de servicios públicos,
permite un amparo protector de derechos o intereses difusos o colectivos, que
incluso puede ser interpuesto por la Defensoría del Pueblo. Ello sin perjuicio
de otras acciones mediante las cuales la participación ciudadana, directa, o
indirectamente mediante la Defensoría del Pueblo, controle la protección de los
servicios públicos, procurando su correcto funcionamiento, la erradicación de
la arbitrariedad, las desviaciones de poder, etc.
Lo
ideal es que muchas de estas fallas se ventilen mediante un contencioso de los
servicios públicos; pero otras tendrán abierta la vía del amparo
constitucional, ya que las transgresiones realizadas por los prestadores de
servicios, son contrarias a derechos y garantías constitucionales, y se hace
necesario evitar un daño irreparable a la situación jurídica de las personas (a
veces miles), perjudicadas por el servicio defectuoso o arbitrario.
Basta
pensar en el caso de que sin justificación, ni razonabilidad alguna, se tome
una medida que no obedece a argumentos que puedan ser justificados y explicados
a los usuarios del servicio, y de manera extorsiva se les niegue el servicio
(luz, agua, teléfono, etc) si no cumplen con la exigencia de quien lo presta.
Podría ser que el contrato considerase tal posibilidad a favor del prestador
del servicio, pero el uso abusivo (que no puede ser tutelado por ningún
convenio) al privar de las necesidades básicas a la población (agua, luz,
teléfono, aseo urbano, etc), afecta un derecho fundamental del ser humano, cual
es el del libre desenvolvimiento de su personalidad, que mal puede llevarse
adelante cuando se ve privado de elementos básicos para ello, debido a la
conducta arbitraria del prestador del servicio.
No
se trata del incumplimiento contractual del usuario o de interpretaciones al
convenio, sino del ajuste a los precios que él paga, a las tarifas, peajes y
otras exacciones semejantes, producto de un injustificado y desproporcionado
aumento (irrazonable) por parte del servidor, que priva a las personas de las
necesidades básicas si no cancela el ajuste o el aumento, y que al coaccionarlo
a cumplir mediante el pago inmediato a cambio de no cortarle el servicio, le
impide que goce de la vivienda con los servicios básicos esenciales (artículo
82 de la Constitución), o que se ejerza el derecho al trabajo (artículo 87 eiusdem), según los casos.
No
se trata del usuario que no cumple con la obligación y recibe la sanción a tal
conducta (suspensión del servicio), sino de la actividad arbitraria de quien suministra
el servicio, que infringe derechos y garantías constitucionales básicas de las
personas, actitud que a pesar de que pudiese estar contemplada en los
contratos, equivale a vías de hecho.
Los
contratos de adhesión en materia de servicios públicos, no pueden condicionar
la suspensión del servicio, al cumplimiento de obligaciones y de actividades,
que impone unilateralmente el prestador, sin ningún tipo de justificación o
razonabilidad, y cuyo resultado es la infracción de derechos constitucionales del
adherente.
No
está de más que esta Sala recuerde que la razonabilidad en los ajustes de
precio, es principio cardinal según el Decreto Nº 138 sobre Concesiones de
Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales.
Por
otra parte, debe la Sala destacar, que así como la ley trata de precaver la
interrupción de los servicios públicos, debido al daño colectivo que ello
causaría, motivo por el cual el artículo 46 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, impide se ejecuten medidas judiciales
sobre bienes afectos a un servicio público, hasta que la Procuraduría General
de la República, en un plazo de 60 días, tome las medidas necesarias para que
no se interrumpa la actividad, por razones de igualdad, el prestador del
servicio, que pretende suspenderlo fundándose en motivos que sólo él controla,
solo puede hacerlo una vez notificado el usuario de la situación, y que se le
haya proveído a éste de un plazo para que pida y reciba las explicaciones
necesarias, a fin de controlar la posibilidad de una acción abusiva en su
contra.
Ante
la injustificada privación de los servicios básicos esenciales a que tiene
derecho el ser humano en la vivienda que ocupa (artículo 82 de la vigente
Constitución) y de los cuales venía gozando; así como la privación del acceso
de los servicios que garanticen la salud en sentido amplio, lo que incluye la
higiene en el lugar de trabajo o en el hogar (artículo 83 eiusdem); y la infracción que las prácticas expresadas causan al
artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda
persona a fin de ejercer los derechos consagrados en dichos artículos, tiene en
su cabeza la acción de amparo constitucional a fin de hacer cesar la amenaza al
goce y ejercicio de los derechos constitucionales señalados, y al
restablecimiento de la situación jurídica lesionado por la violación de esos
derechos.
El
artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
otorga a toda persona el derecho a disponer de servicios de calidad y de
recibir de éstos un trato equitativo y digno, norma que al no diferenciar se aplica a toda clase de servicios,
incluidos los públicos.
La
ley garantizará esos derechos, así como la defensa del público consumidor y el
resarcimiento de los daños ocasionados; pero la ausencia de una ley no impide a
aquél a quien le lesionan la situación jurídica en que se encontraba con
relación a un servicio, defenderla, o pedir que se le restablezca, si no recibe
de éste un trato equitativo y digno, o un servicio, que debido a las prácticas
abusivas, se hace nugatorio o deja de ser de calidad. Ante estas infracciones a
normas de la Ley Fundamental, el perjudicado tiene la vía del amparo
constitucional, sin perjuicio de que las acciones a favor de los consumidores
en general, si es que la práctica abusiva es generalizada, pueda incoarla la
Defensoría del Pueblo, conforme a los numerales 2 y 3 del artículo 281 de la
vigente Constitución.
Es
más, si la práctica abusiva es generalizada contra los consumidores o sectores
de ellos, incluso quien acciona el amparo podía argüir la protección de
derechos o intereses difusos o colectivos, motivo por el cual en el proceso
habrá que citar a la Defensoría del Pueblo, tal como se señaló en fallo de esta
Sala de 30 de junio de 2000.
Una
serie de derechos de protección al consumidor pueden generar las leyes,
destinados a las formas colectivas de resarcimiento, a las informaciones sobre el contenido y
características de los servicios, a la garantía de la libertad de elección de
los mismos, etc; y su violación dará lugar a infracciones de ley, que como
todas aquellas que desarrollan la Constitución, no están tuteladas directamente
por la acción de amparo, pero que dan lugar a la cobertura protectora del
consumidor conformada por las demás acciones y recursos necesarios para el
correcto funcionamiento de los servicios públicos; y el correctivo a las
arbitrariedades, desviaciones de poder y errores en la prestación de los
mismos, contemplado en los numerales 2 y 3 del artículo 281 de la Constitución
de 1999, en cuanto a las acciones allí previstas, también pertenecen a los
ciudadanos.
Hay servicios públicos, como el
eléctrico, por ejemplo, en que la ley (Decreto con rango y Fuerza de Ley del
Servicio Eléctrico), hace nacer derechos y obligaciones a los usuarios y a los
prestadores del servicio, y lo relativo a esos derechos no estarían tutelados
por el amparo constitucional, por lo que deberán ventilarse mediante los
procesos ordinarios, mientras no se dicte una ley que rija el contencioso de
los servicios públicos.
Pero, la suspensión o privación
abusiva del servicio, fundada en la falta de pago de lo facturado por un
servicio que efectivamente no se recibió, o cuya recepción no puede ser
demostrada, o que no corresponde a una tarifa o suma razonable, desborda los
derechos emanados de la ley, se trata de un abuso que invade derechos
constitucionales, impidiendo el goce y ejercicio de los mismos por quienes son
víctimas de la suspensión o privación del servicio, y cuando ello sucede, el
derecho conculcado es el constitucional, y es el amparo la vía ideal para
impedir la amenaza o lesión en la situación jurídica fundada en dicho derecho.
En casos como estos, no sólo el amparo propende a la reanudación del servicio,
sino que como parte de la justicia efectiva la reanudación puede hacerse
compulsivamente, sin perjuicio de las acciones penales por desacato al fallo
que se dicte en el amparo.
Observa además la Sala, que la
vigente Constitución ha considerado en el capítulo de los derechos económicos,
como contrario a los principios fundamentales de la Constitución, el abuso de
la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de
ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un
determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa
determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una
demanda concentrada (artículo 113 de la Constitución de 1999). Si bien es
cierto que en dicho artículo 113, lo relativo al abuso de la posición de dominio
está referido a los particulares y no al Estado, al expresar la norma
mencionada a las empresas, no distingue si ellas son públicas o privadas;
mientras que el artículo 4 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de
la Libre Competencia, somete a dicha ley a las personas jurídicas públicas, que
actúan con o sin fines de lucro, señalando dicha ley entre las actividades
reguladas, a la posición de dominio (artículo 13).
Por otra parte, si es deber del
Estado adoptar las medidas necesarias para evitar los efectos nocivos y
restrictivos de la posición de dominio, como lo expresa el artículo 113
constitucional, con la finalidad de proteger al público consumidor y a los
productores el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la
economía, es de pensar que el Estado, a pesar de no ser un competidor en un
mercado signado por la libre competencia, y por ello no estar técnicamente en
una posición dedominio, no puede propiciar entre los concesionarios, en el
ámbito del servicio público que controla, desigualdades que atenten contra los
derechos económicos de quienes contrataron con él, y que favorezcan a unos en
detrimento de otros que prestan el mismo servicio. De actuar así, estaría
limitando la libre competencia, partiendo de una situación equivalente a la de
quien ejerce una posición de dominio.
A juicio de esta Sala, tal deber del
Estado se traduce en que el o los concesionarios, al invocar el interés general
o público para rescindir contratos, como el que trata esta causa, amparado en
las cláusulas exorbitantes que permiten tales rescisiones unilaterales del
contrato administrativo, no pueden hacerlo con el fin de crear situaciones
monopólicas o eliminar del mercado arbitrariamente a quienes realizan
actividades económicas como desarrollo del derecho de libertad económica que
contempla el artículo 112 de la vigente Constitución y que era reconocido en la
Constitución de 1961 (artículo 96).
Si el Estado debe impedir los
efectos nocivos y restrictivos del abuso de la posición de dominio, debe
comenzar impidiéndolo con su propio proceder, cuando es él quien mantiene por
sí o por medio de los concesionarios un equivalente de tal posición.
Un abuso de la posición de dominio
surge, cuando la empresa que se encuentra en tal situación cobra precios
desproporcionados, sin relación con el valor económico de la prestación, y
procede a rescindir contratos si no le cancelan tales precios. No basta
fundarse en la aplicación de la cláusula exorbitante y los derechos que ella
otorga a la Administración o a sus delegados (empresas privadas a quienes se le
concedan los derechos del Estado), para sin más razón que las cláusulas
exorbitantes, impedir el libre ejercicio económico de alguna persona que
realizaba -en base al contrato administrativo- una actividad económica.
En el caso de autos, la
administración del Puerto como concesionaria del Estado, necesariamente ejerce
una posición equivalente a la de dominio, y desde ella, en detrimento de los
que contratan con el concesionario para prestar el servicio, podría aplicar
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, creando de una manera
abusiva derivada de su posición de dominio, discriminaciones que atentan contra
la libre actividad económica de los contratistas del servicio público.
Ahora bien, no es que quien presta
el servicio público no pueda tomar las medidas tendentes a la mejor prestación
del mismo, sino que no puede utilizar la posición que tiene en forma abusiva,
no equitativa, causando un perjuicio irrazonable a los que están sujetos a su
dominio, y por ello, quien se encuentra en tal posición, cuando va a rescindir
contratos, o a cambiar sus términos, fundado en el interés general, tiene que
tomar en cuenta que forma parte del interés general el no abusar de la posición
equivalente a la de dominio, y por ello, si va a transformar cláusulas
contractuales, precios, etc., debe (a pesar de gozar de las cláusulas
exorbitantes) considerar el interés económico general y la razonabilidad de lo
que pretende. Claro está que por razones de mérito, oportunidad y conveniencia
(interés general), la concesionaria del servicio, como subrogada de la
Administración, puede dar por terminado los contratos, con indemnización de
daños y perjuicios, pero esta discrecionalidad, se repite, debe partir de la
razonabilidad y no de su arbitrio.
De lo anterior, considera la Sala,
que cuando el concesionario va a utilizar las cláusulas exorbitantes inherentes
al contrato administrativo, para modificar condiciones contractuales, debe
presentar al contratista las razones para ello, a fin de que éste examine la
razonabilidad de la pretensión del concesionario, su sujeción a una
rentabilidad acorde con el riesgo de las actividades que realiza en condiciones
de operación eficiente, y conforme a este conocimiento si se considera
perjudicado utilizar los medios señalados en este fallo. La situación es
distinta en lo que se refiere a la función policial del concesionario del
servicio público, donde podrá ejercer un poder ordenatorio sobre los
contratistas y usuarios.
Establecido
lo anterior, observa esta Sala que a los folios 58 al 63 del presente
expediente cursa copia del contrato Nº 125000-10.479 de fecha 4 de febrero de
1987, suscrito por la empresa accionante y el Instituto Nacional de Puertos;
contrato que pertenece a la categoría de los llamados contratos
administrativos, en los que una de las partes contratantes es la
Administración, en el que se ha establecido como objeto una prestación de
utilidad pública y en el que las condiciones establecidas constituyen cláusulas
exorbitantes, como se desprende de las cláusulas que a continuación se
transcriben:
“PRIMERA:
‘EL INSTITUTO’, conforme al Decreto (sic) Nº 674, del 21 de junio de 1985, por
el cual se detalla reforma parcial de la Ley que crea el Consejo Nacional de
Puertos y el Instituto Nacional de Puertos, a tenor de lo dispuesto en su
Artículo 10 y en concordancia con su Artículo 1º, Parágrafo 2º, autoriza a ‘LA CONTRATISTA’, para que haga uso de parte
de las instalaciones portuarias propiedad de ‘EL INSTITUTO’ ubicadas en el
Puerto de la Guaira, Secciones 2 y 3 del Sector Cocoteros, identificado como un
solo lote con el Nº PADI-51-C-09. El terreno en mención tiene una superficie de
Treinta y tres Mil cuatrocientos noventa y dos metros cuadrados (33.492, M2) el
cual está situado en el Puerto de La Guaira, sector Los Cocoteros...”.
“SEGUNDA:
‘LA CONTRATISTA’ se compromete a construir mejoras sobre el lote de terreno
cedido en uso, por un monto de Cuatrocientos Mil Bolívares sin céntimos
(Bs.400.000,oo) aproximadamente, los cuales se revertirán a ‘EL INSTITUTO’ una
vez finalizado el contrato o en caso de rescisión por causas imputables a ‘LA
CONTRATISTA’ e igualmente se compromete al mantenimiento y conservación de las
áreas en referencia, así como también ‘EL INSTITUTO’ se encargará de hacer la
revisión del proyecto a través de su Gerencia General de Ingenieros, caso de no
cumplir con los requisitos que establece la Ley. ‘EL INSTITUTO’, podrá
paralizar los trabajos que se están realizando”.
“OCTAVA:
‘EL INSTITUTO’ se reserva el derecho de resolver unilateralmente el presente
contrato mediante participación escrita dada a ‘LA CONTRATISTA’, por las causas
previstas en la Ley y especialmente por las circunstancias siguientes:
a)
Cuando ‘LA CONTRATISTA’ de un uso
distinto a las instalaciones portuarias cedidas en uso, o excede la
autorización aquí concedida mediante este contrato.
b)
Por declararse o ser declarada ‘LA
CONTRATISTA’ en disolución, quiebra o atraso o por asociarse con otra empresa
o, celebrar arreglos con sus acreedores sin la previa autorización escrita de
‘EL INSTITUTO’ que afectan o varían el
objeto mismo de este contrato.
c)
Por incumplimiento de las obligaciones
que deriven del presente contrato”.
“DECIMA
SÉPTIMA: ‘LA CONTRATISTA’ se compromete a utilizar las instalaciones
portuarias, antes señaladas, cedidas en uso para efectuar reparaciones y
mantenimiento de contenedores y estacionamiento de la flota de gandolas y
aparejos, almacenamiento, manejo y control de las mercancías de exportación e
importación una vez que las mismas hayan sido nacionalizadas y cumplido con
todos los requisitos aduanales establecidos por el Ministerio de Hacienda”.
Igualmente,
se observa que a los autos corre inserta la comunicación de fecha 7 de enero de
1999, mediante la cual el ciudadano SERGIO MARTÍNEZ FLORES, en su condición de
Presidente de la sociedad mercantil PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C.,
S.A., notificó a la empresa TRANSPORTE
SICALPAR C.A., de la decisión de rescindir unilateralmente el contrato con ella
suscrito.
Dicha
rescisión aparece fundamentada en razones de “interés público o general” que se
enumeran en la prenombrada comunicación, de la siguiente forma:
“1)
que los montos previstos en el mencionado Convenio de Autorización de Uso con TRANSPORTE
SICALPAR, S.R.L. -empresa que por lo demás no ha procedido a actualizar los
montos y se ha negado a renegociar dichos contratos en términos razonables y
compatibles con la normativa legal que se ha dictado con posterioridad al mismo-,
reflejan actualmente montos y remuneraciones muy bajas, las cuales son
incompatibles con las necesidades actuales del Puerto La Guaira y con las
realidades económicas del país, así como con las normas generales reguladoras
de las tarifas portuarias; 2) que en este sentido, el mantenimiento de estos bajos montos ha generado una ruptura del
equilibrio financiero de los contratos, esto en desmedro de los intereses de
PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C., S.A., y, por ende, del Puerto La Guaira,
siendo el caso que el esquema de tales contratos, además de generar
pérdidas importantes para PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C., S.A. (...), está produciendo igualmente un
desmejoramiento en la prestación de los servicios portuarios; 3) que el
mantenimiento de este Convenio en los términos monetarios excesivamente bajos e
irrazonables, no permite dar cumplimiento a las exigencias legales y normativas
(...) que le imponen a PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C., S.A. garantizar la
prestación de los servicios portuarios, concretamente los de Almacenamiento y
los señalados en el objeto del ya citado Convenio de Autorización de Uso en
condiciones de seguridad, calidad, equidad e igualdad, así como promover la
libre competencia entre los operadores portuarios, evitando concentraciones
económicas, abuso de posición de dominio, competencia desleales y otras
conductas que restrinjan, limiten o
violen la libre competencia en la prestación de los servicios por parte de las
operadoras portuarias; 4) que resulta necesario la adaptación por parte
...(de)... las empresas operadoras, respecto a los pagos a realizar a PUERTOS
DEL LITORAL CENTRAL P.L.C., S.A., la adaptación a regímenes de corrección o
indexación monetaria en sus relaciones contractuales, así como la adaptación a
las regulaciones generales de los regímenes tarifarios que decreten los entes
competentes, entre ellos el Ministerio de Transporte y Comunicaciones (...); 5)
que igualmente resulta necesario adaptar los regímenes económicos de los contratos
o convenios con las empresas operadoras, así como cumplir con las referidas
exigencias legales de buen funcionamiento del servicio, seguridad, calidad,
igualdad y libre competencia, con vista al conocido proceso de privatización al
cual está previsto someter al Puerto de la Guaira; 6) y, en fin, que
actualmente se requiere una renovación y modernización de los servicios
portuarios, meta que solamente puede lograrse con la realización de nuevos
contratos acordes con las realidades y exigencias económicas y legales
actuales”. (Resaltado de la Sala)
De
la transcripción anterior, así como del resto de consideraciones que contiene
el acto presuntamente lesivo, se evidencia que la sociedad mercantil PUERTOS
DEL LITORAL CENTRAL P.L.C., decidió dejar sin efecto el contrato que la unía
con la empresa TRANSPORTE SICALPAR C.A., por estimar que existían razones de
interés general y violaciones legales que así lo ameritaban.
Esa
posibilidad de rescindir el contrato aparece ejercida por dicha sociedad
mercantil “...de conformidad con las leyes y regulaciones vigentes, entre otras
la Ley para la Supresión del Instituto Nacional de Puertos (publicada en la
Gaceta Oficial de la República de Venezuela Núm. 34.922, de fecha 13 de
marzo de 1992), el Decreto-Ley núm. 138 de 1994 (Gaceta Oficial de la
República de Venezuela, Núm. 4.719, Extraordinario, de fecha 26 de abril
de 1994), la Resolución núm, 271 del Ministerio de Transporte y
Comunicaciones de septiembre de 1995 (publicada en la Gaceta Oficial de la
República de Venezuela, Núm. 35.814, de fecha 10 de octubre de 1995), y
el Decreto 1.316 relativo a la concesión del Puerto La Guaira (publicado en la
Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Núm. 5.959, de fecha 15 de
mayo de 1996), quien ha sido y es la encargada de la administración y
mantenimiento del ‘Puerto La Guaira’...”. (Ver, folio 51 del presente
expediente).
En
efecto, el artículo 43 del Decreto Nº 318 mencionado y el artículo 11 del
Decreto Nº 1316 también señalado, disponen:
“Artículo
43: En beneficio de la continuidad del servicio se mantendrá el equilibrio
económico-financiero de la concesión en los términos establecidos en este
decreto.
No
obstante, el Ejecutivo Nacional podrá modificar, por razones de interés
público, las características del servicio contratado y las tarifas convenidas.
Cuando estas modificaciones afecten el equilibrio económico-financiero de la
concesión, el Ejecutivo Nacional deberá compensar al concesionario a fin de
mantener el referido equilibrio”.
“Artículo
11: A los fines de garantizar la continuidad del servicio público portuario, la
concesionaria tendrá derecho a un reajuste del equilibrio económico-financiero
del contrato, de conformidad con el Decreto Ley Nº 138 sobre Concesiones de
Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales”.
Ahora
bien, se observa que la empresa accionante a través de su apoderado judicial
presentó escrito solicitando a esta Sala “...en ejercicio del control difuso de
la constitucionalidad, que declare la absoluta inconstitucionalidad de la
Resolución del Ministerio de Transporte y Comunicaciones Nº 271 de fecha 27 de
septiembre de 1995, publicada en la Gaceta Oficial Nº 35.811 del 5 de octubre
de 1995...”, pues a su decir, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones no
podía otorgarle en concesión a la sociedad PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C.,
S.A., la administración y mantenimiento del Puerto La Guaira, pues dicha
competencia -en su criterio- correspondía al Estado Vargas, y señaló además, que el 18 de junio de 1999 el Estado
Vargas “...asumió la competencia del puerto a través de una ley especial (Ley
de Puertos del Estado Vargas), por lo que, de cualquier manera, la empresa
Puertos del Litoral Central, S.A. perdió sus facultades en relación con la
administración y mantenimiento del puerto de la Guaira...”.
Al
respecto, esta Sala estima necesario referirse al artículo 7 de la Ley para la
Supresión del Instituto Nacional de Puertos, en el cual se estableció lo
siguiente:
“Artículo
7º: El Ministerio de Transporte y Comunicaciones, quedará encargado de la
realización de las actividades que correspondían al Instituto Nacional de
Puertos por su Ley de creación, con excepción de las legalmente transferidas a
los Estados y de las que resulten derogadas por esta Ley.
...Omissis...
En los Estados que no
hayan asumido mediante Ley Especial, la competencia de administración y
mantenimiento de los puertos públicos de uso comercial situados en su
territorio, mientras no la asuman, en el
Distrito Federal, en el Territorio Federal Amazonas y en las Dependencias
Federales, la administración y
mantenimiento de dichos puertos corresponderá al Ministerio de Transporte y
Comunicaciones.
En ningún caso, el
ejercicio de esta competencia podrá ser realizado por dicho Ministerio en forma
directa, sino a través de entes descentralizados, o mediante concesiones o
autorizaciones otorgadas a particulares por licitación
de conformidad con el procedimiento que establece la ley...”. (Resaltado de
esta Sala)
Teniendo en cuenta la disposición antes
transcrita, esta Sala considera que no existe -como lo señaló la empresa
accionante- la incompetencia del Ministerio de Transporte y Comunicaciones,
para conceder -una vez suprimido el Instituto Nacional de Puertos- la
administración y mantenimiento del Puerto de La Guaira a la sociedad PUERTOS DE
LITORAL CENTRAL P.L.C., S.A., pues para aquel momento no se había dictado la
ley especial que actualmente rige los Puertos del Estado Vargas (Ley de Puertos
del Estado Vargas) y que le otorga expresamente dicha competencia al Estado
Vargas. Siendo ello así, aparece claro que durante esa etapa de transición,
entre la supresión del Instituto Nacional de Puertos y la promulgación de una
ley especial que otorgara dicha competencia al Estado Vargas, y mientras dicho
Estado no asuma la administración del Puerto, el Ministerio de Transporte y
Comunicaciones tenía a su cargo el ejercicio indirecto (esto es, a través de
entes descentralizados, o empresas privadas) de la administración y
mantenimiento del Puerto de La Guaira, razón la cual esta Sala desestima el alegato de la empresa
accionante, así como la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad por
vía del control difuso, y así se decide.
Resuelto
lo anterior, esta Sala observa que concedida como fue la administración y mantenimiento
del Puerto de la Guaira a la Empresa Puertos del Litoral Central, P.L.C, S.A. y
correspondiéndole a ella -entre otras facultades- la de “suscribir todos los
contratos que sean necesarios para la operación, mantenimiento y seguridad de
las instalaciones o infraestructura portuaria y para el buen funcionamiento del
puerto”, así como la de “supervisar y controlar la realización de las
operaciones portuarias a fin de garantizar que la prestación de dichos
servicios se efectúe bajo condiciones de seguridad, calidad y equidad para los
usuarios”, es necesario dilucidar si la misma tenía competencia para aplicar la
cláusula exorbitante de rescisión unilateral
del contrato de uso que tenía suscrito la empresa TRANSPORTE SICALPAR,
S.A., basándose como lo hizo en razones de interés general, y que justifican la
necesidad de que la rescisión sea decidida sin la apertura de un procedimiento
administrativo y mucho menos la de un procedimiento judicial, pues, en
principio, en las relaciones surgidas con ocasión a la celebración de un
contrato administrativo, el interés general se sobrepone al interés individual
que tiene el particular co-contratante, que en el caso de autos, sería el
interés de TRANSPORTE SICALPAR C.A. de seguir ocupando el terreno cuya
autorización de uso le fue otorgada a través del referido contrato.
Al
respecto, esta Sala observa que la rescisión que afectó a la accionante aparece
fundamentada en detallados considerandos expresados en el acto que la contiene,
de los cuales vale destacar el hecho de que TRANSPORTE SICALPAR C.A. se “...ha
negado a renegociar dichos contratos en términos razonables y compatibles con
la normativa legal que se ha dictado con posterioridad al mismo...”;
circunstancia ésta no contradicha por la empresa accionante. Por ello, conviene
aquí hacer mención lo afirmado por Chris Brown cuando en su artículo “Los
Contratos de Gestión de Servicios Públicos (Reino Unido)” (traducido por Paulo
Falconi y publicado en la obra titulada “Régimen Legal de las Concesiones
Públicas” (Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2000, p.132), señala que
“(e)l objetivo fundamental de los CGSP es lograr que el sector público reciba
del sector privado servicios con la más alta calidad por un período largo de
tiempo y a un costo que representa la utilización efectiva del dinero. Es
esencial el conseguir esto como también lo es la transferencia al sector
privado de un nivel de riesgo”.
Con
relación a esta materia de los contratos administrativos y la facultad que
tiene la Administración de rescindirlos unilateralmente por razones de interés
general, existe numerosa y constante jurisprudencia, entre la cual vale
destacar, la sentencia de 5 de diciembre de 1944 dictada por la Corte Federal y
de Casación en el caso Banco Holandés Unido, en la que expresamente se
reconoció “...el derecho que tiene toda autoridad administrativa que ha
contratado una obra pública, destinada a un servicio público, de desistir de
ella en cualquier tiempo aunque haya sido empezada. Si lo hace sin culpa del
contratista deberá indemnizarle los perjuicios; pero si lo hace por
incumplimiento de éste, el contratista lejos de ser acreedor por perjuicios
deberá ser demandado para que los indemnice, y sería antijurídico que por
haberse declarado antes la rescisión administrativa, no estuviese ya en las
facultades de la autoridad pública el desistimiento total de la obra,
acompañado o no de la demanda de demolición e indemnización. Que este derecho
de desistir de la obra por un alto interés nacional surgido aún después de
comenzada, es un derecho inalienable, e irrenunciable aunque no conste en las
cláusulas del contrato, es un lugar común en la doctrina y jurisprudencia
administrativa”.
En
la decisión antes mencionada, la Corte Federal y de Casación consideró como
regla esencial en la ejecución de los contratos administrativos, que “...el
interés general del funcionamiento regular del servicio público en relación con
el contrato no debe ser comprometido por el interés privado del otro
contratante...”.
También
la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 14 de junio de 1983, recaída en
el caso Acción Comercial S.A, concluyó
que “(c)on sus reglas propias, distintas de las de Derecho común, el contrato
administrativo autoriza a la Administración contratante para rescindirlo
unilateralmente juzgando el incumplimiento del particular que con ella lo
suscribiera, a quien en todo caso queda abierta la vía del contencioso para
asegurarse, en un debate ante el juez competente, la preservación de la
ecuación económica del contrato, si la causa de la rescisión no le fuere
imputable, como lo sentara este Supremo Tribunal en la citada sentencia de
12.11.54 (Corte Federal): ‘...en el campo de acción de los contratos
administrativos, y aunque no conste en las cláusulas de la convención, la
rescisión de ellos, cuando así lo demandan los intereses generales y públicos,
es una facultad que la Administración no puede enajenar ni renunciar’...”.
Esta
potestad de rescisión unilateral que, sin lugar a dudas tiene la
Administración, pudiera ser ejercida por personas de derecho privado, cuando
les ha sido encomendada por Ley la gestión de un servicio público y con ella se
les ha habilitado para hacer uso de las prerrogativas públicas. En estos casos,
estamos ante la realización de una función netamente administrativa para la
satisfacción de intereses generales o colectivos, en cuyo ejercicio las
personas de derecho privado dictan actos de los que la doctrina y la
jurisprudencia patria han denominado Actos de Autoridad.
Respecto
a lo anterior, el profesor Frank Moderne ha señalado que “Cuando personas
privadas quedan habilitadas para gestionar un servicio público administrativo
es normal (y a veces hasta necesario) el atribuirles prerrogativas de potestad
pública, sin las cuales estos entes privados no podrían asegurar el predominio
del interés general sobre los intereses particulares (idea ésta que se
encuentra en la base misma de la existencia de un servicio público, entendido
como actividad de interés general con la que, en última instancia, deben cargar
los poderes públicos)” (Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica Andrés Bello Nº 50, Los Actos de Autoridad, Rafael Chavero Gazdik, pág
59).
En
estos supuestos, de servicios públicos en régimen de gestión indirecta, señalan
los autores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “...la
Administración titular del servicio público asumía sin dificultad en los
propios Reglamentos del servicio o en los pliegos de condiciones de las
correspondientes concesiones el papel de árbitro y garante del derecho de los
ciudadanos al acceso al servicio en condiciones de igualdad y al mantenimiento
de un cierto nivel cuantitativo y cualitativo de las prestaciones respectivas,
así como de las condiciones económicas (precios y tarifas) de cada servicio, a
cuyos efectos podía poner en juego una amplia potestad disciplinaria frente a
la empresa gestora. El régimen, todavía actual, de los servicios públicos de
suministro de agua, gas y energía eléctrica, de transportes interurbanos por
carretera, etc, ilustra bien esta situación...”.
Tal
control por parte de la Administración fue expresamente previsto en el Decreto
Nº 1316 contentivo de la concesión a favor de Puertos del Litoral Central, y en
cuyos Capítulos III y IV se establecieron las Condiciones Generales y
Particulares de la Concesión, respectivamente, resaltando -entre otras- las
contenidas en los artículos 13, 15 y 25 que rezan:
“Artículo
13: La concesionaria establecerá y garantizará a los usuarios y operadoras de
servicios portuarios, igualdad de tratamiento en situaciones semejantes.
En
todo momento, la concesionaria promoverá la libre competencia, a fin de evitar
prácticas monopólicas o posición de dominio de una empresa o de empresas
privadas vinculadas entre sí, en la prestación de servicios portuarios”.
“Artículo
15: El Presidente de la República, por órgano del Ministerio de Transporte y
Comunicaciones, por razones de interés público, podrá modificar unilateralmente
el régimen de la concesión, en cuanto a la forma de gestión del servicio
público y las tarifas que abonan los usuarios, atendiendo a criterios de
razonabilidad, proporcionalidad y oportunidad”.
“Artículo
25: La concesionaria deberá informar anualmente al Ministerio de Transporte y
Comunicaciones sobre la gestión llevada a cabo como administrador del Puerto La
Guaira, dentro de los tres (3) meses siguientes al cierre del ejercicio
económico (...)”.
Lo
anterior revela que el hecho de que existan prerrogativas a favor del interés
general, en virtud de la cual la rescisión unilateral de los contratos
administrativos no requiera de un procedimiento previo, no genera por sí sola
la violación de derechos constitucionales, y en el presente caso, la denunciada
violación al derecho a la defensa así como tampoco al debido proceso, en los
términos consagrados tanto en la Constitución de 1961 como en la de 1999.
En
criterio de esta Sala, las cláusulas exorbitantes, que incluyen la posibilidad
de rescindir unilateralmente los contratos por parte de la Administración por
razones de interés general, están incorporadas a los contratos de obras
públicas, y pueden existir en los contratos de servicio público; pero cuando la
Administración o quien hace sus veces, en estos últimos contratos, actúa en
posición de dominio, la rescisión unilateral sólo es posible si ella atiende a
serias razones que las hagan necesaria, a fin de evitar abusos en la posición
de dominio, arbitrariedades, simulaciones de libre competencia que esconden
situaciones monopólicas. Mediante esta información previa de las causas, el
contratante con la Administración o con el concesionario, podrá de inmediato
incoar los correctivos administrativos o judiciales, a fin de preservar sus
derechos.
En
el presente caso, la empresa accionante se ha limitado a negar la existencia de
un interés general y de las infracciones de ley que señaló la querellada,
afirmando que el verdadero fundamento del acto que señala como lesivo, es el
incumplimiento del contrato, circunstancia ésta que no es materia de debate por
la vía del amparo constitucional. Por el contrario, en el numeral 6 del
Capítulo II del acto supuestamente lesivo, denominado “Resolución y Términos”
se indica que:
“La
anterior rescisión unilateral, no obsta ni convalida cualquier incumplimiento o
irregularidad en el cual haya podido incurrir TRANSPORTE SICALPAR, S.R.L.
durante la duración del citado Convenio
de Autorización de Uso. En este sentido, y sin prejuzgar ni pronunciarse ahora
sobre las mismas, pues la presente
rescisión se realiza exclusivamente por las razones de interés general
mencionadas, PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL, P.L.C., S.A. si fuere el caso, se
reserva el derecho de analizar y verificar la existencia de tales irregularidades, trátese de incumplimiento
directo de las obligaciones contenidas en la Autorización de Uso respectiva o
trátese de incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones impuestas por las
regulaciones legales y normativas relacionadas con las actividades portuarias
en el Puerto La Guaira....”.
Siendo ello así, considera esta Sala
que no existe en autos prueba alguna de que la rescisión efectuada por la
empresa PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C., S.A. haya violado los derechos a la
defensa y al debido proceso de la empresa accionante, y así se decide.
Del expediente se evidencia, que
PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C., S.A., que estaba autorizada para rescindir
unilateralmente el contrato con la accionante, fundado en la cláusula del
contrato de uso existente con ella, lo hizo aduciendo razones establecidas en
las leyes, entre otras, la adaptación del contrato a leyes dictadas con
posterioridad a él; además de la obligación del concesionario de preservar la
libre competencia entre los operadores portuarios, uno de los cuales era la
empresa accionante, motivo por el cual obró dentro de las atribuciones que las
cláusulas del contrato suscrito entre la Administración y la operadora
portuaria accionante permitía.
Es más, no es un hecho discutido en
esta causa, y que surge del escrito contentivo de la comunicación de la
rescisión, que la concesionaria informó a la accionante las razones que tenía
para la rescisión unilateral, lo que en materia de concesiones de servicio
público –conforme a lo explicado en este fallo- era la formalidad previa a la
rescisión unilateral, y con ella cumplió el concesionario.
Por último, considera esta Sala
necesario señalar la improcedencia de la estimación efectuada por los
apoderados actores en el escrito contentivo de la acción, pues teniendo el
amparo un carácter restitutorio y no indemnizatorio, mal podría pretenderse la
cancelación de una suma de dinero a través de una vía prevista para la sola
protección de los derechos y garantías constitucionales.
Por
las razones antes expuestas, esta Sala declara sin lugar la presente apelación
y procede a confirmar el fallo apelado que declaró improcedente el amparo
ejercido. Así se decide.
V
DECISION
Por
los razonamientos antes expuestos, esta Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado
JESÚS CABALLERO ORTIZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la
empresa TRANSPORTE SICALPAR, C.A. contra la sentencia dictada el 25 de octubre
de 1999, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la
cual se declaró improcedente la acción de amparo constitucional ejercida por
dicha empresa contra la sociedad mercantil PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C.,
S.A.; fallo que se CONFIRMA.
Publíquese
y regístrese. Remítase el presente expediente a la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada,
firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a
los 08 días del
mes de Diciembre
de dos mil. Años: 190º de la Independencia y 141º de la Federación.
El
Presidente de la Sala,
Iván
Rincón Urdaneta
El Vicepresidente,
Jesús Eduardo Cabrera Romero
Ponente
Los
Magistrados,
Héctor
Peña Torrelles
José Manuel Delgado Ocando
Moisés A. Troconis Villarreal
El
Secretario,
José
Leonardo Requena Cabello
EXP. Nº: 00-1339
J.E.C/
Quien
suscribe, Magistrado Héctor Peña Torrelles, salva su voto
por disentir de sus colegas en el fallo que antecede, mediante el cual esta
Sala asumió la competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada
por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la acción de amparo
interpuesta por la abogada Gilda Giamundo, inscrita en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.500 actuando en su condición de
apoderada judicial de la sociedad mercantil Transporte
Sipalcar, S.R.L., contra la sociedad mercantil Puertos del Litoral Central, P.L.C., S.A., e igualmente
disiente de algunas afirmaciones realizadas en la parte motiva de la sentencia.
Por
lo que respecta a la competencia asumida por esta Sala Constitucional para
conocer en apelación de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo, en la acción de amparo antes referida, estima quien
disiente de la mayoría sentenciadora, que esta Sala no tiene competencia para
conocer de las apelaciones de las sentencias dictadas en materia de amparo por
los Tribunales de la República, por considerar que la entrada en vigencia de la
Constitución de 1999 no alteró las normas atributivas de competencia previstas
en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,
desarrolladas por la jurisprudencia de la entonces Corte Suprema de Justicia y
del resto de los tribunales de la República.
En
el caso concreto de las apelaciones, la norma contenida en el artículo 35 de la
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es precisa
al indicar que el conocimiento de las mismas corresponde al Tribunal
Superior respectivo atendiendo a la materia del caso concreto. Ahora bien,
cuando dicho artículo alude al "Tribunal
Superior", se refiere al tribunal jerárquicamente superior dentro de
la organización de los tribunales de la República con competencia en la materia
afín a la relación jurídica dentro de la cual ocurrió la presunta violación de
derechos constitucionales, criterio que se debió mantener igualmente entre las
distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, adecuándose a las
competencias de las nuevas Salas. Por lo cual, esta Sala Constitucional debió
declinar el conocimiento de la causa en la Sala correspondiente.
Ahora
bien, por lo que respecta al fondo de la decisión que antecede, estima quien
disiente que la sentencia al señalar que “las
cláusulas exorbitantes, que incluyen la posibilidad de rescindir
unilateralmente los contratos por parte de la Administración por razones de interés
general, están incorporadas a los contratos de obras públicas, y pueden existir
en los contratos de servicio público; pero cuando la Administración o quien
hace sus veces, en estos últimos contratos, actúa en posición de dominio,
la rescisión unilateral sólo es posible si ella atiende a serias razones que
las hagan necesarias, a fin de evitar abusos en la posición de dominio
(...)”, utiliza el referido término -posición de dominio- de una manera
incorrecta. (Subrayado del disidente).
Así
pues, considera el disidente, que el concepto de posición de dominio está
asociado a la libre competencia, y tal como lo dispone el segundo aparte del
artículo 3 de la Ley para Promover y
Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se debe entender como libre competencia “(...) aquella actividad en la cual existan las condiciones para que
cualquier sujeto económico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad
de entrar o salir del mercado, y quienes están dentro de él, no tengan
posibilidad, tanto individual como en colusión con otros, de imponer alguna
condición en las relaciones de intercambio”.
Ello así, observa quien suscribe el
presente voto salvado que la posición de dominio ha sido concebida por la
doctrina especializada como un concepto asociado a la libre competencia, la
cual debe ser entendida como la posibilidad que tienen uno o varios agentes de
ejercer una influencia considerable en el mercado tendente a restringir,
impedir, limitar u obstaculizar, de manera independiente, la entrada de otros
competidores en el mercado que puedan proveer bienes o servicios en igualdad de
condiciones, sin tener en cuenta y sin que se lo impidan sus competidores,
proveedores, usuarios o consumidores, ya sea por la falta de otros competidores
o porque existen factores que hacen que la competencia se vea, de alguna
manera, obstruida. Esta facultad asegura, a la empresa en posición de dominio,
la existencia de una independencia global de comportamiento, lo que le permite
determinar los comportamientos y decisiones económicas de las otras empresas
que participan en el mercado.
De conformidad con el concepto de posición
de dominio establecido anteriormente, considera quien suscribe, que el abuso en
dicha posición se circunscribe a aquella conducta unilateral a través de la cual
algunos agentes económicos se aprovechan abusivamente de la ausencia de
competidores eficaces en el mercado relevante, imponiendo condiciones que le
benefician, las cuales no podrían establecerse, de existir una competencia real
y efectiva, alterando de esta manera las condiciones generales del mercado, sea
este último geográfico o de productos.
Establecido
lo anterior, se puede concluir que para que exista una posición de dominio es
necesario la existencia de varios elementos, entre los cuales se encuentran: a)
un mercado relevante; y b) una situación de
libre competencia efectiva. A efectos
prácticos, se consideran dos dimensiones de mercado relevante: el mercado de
producto y el mercado geográfico. Con el mercado de producto se busca
establecer cuál es el conjunto mínimo de bienes o servicios que compiten en
términos de precios, calidad y otros atributos relevantes para el consumidor.
Con el mercado geográfico se busca determinar el ámbito espacial dentro del
cual compiten los productos o servicios determinados en el mercado de producto
en los términos de las variables de competencia específicas de cada mercado.
Ahora bien, para definir el término de
libre competencia, debe tomarse en consideración el número de competidores que
participen en la respectiva actividad, su cuota de participación en el
respectivo mercado, su capacidad instalada, la demanda del bien o servicio, la
innovación tecnológica que afecte el mercado de la respectiva actividad, la
posibilidad legal y fáctica de competencia potencial en el futuro y el acceso
de los competidores a fuentes de financiamiento y suministro, así como a redes
de distribución.
En conclusión, considera el disidente que
la posición de dominio, está determinada por dos circunstancias, las cuales
son: que sólo exista un proveedor de un determinado bien o servicio y en caso
de que existieran varios, la inexistencia de competencia efectiva entre ellos.
Así lo entendió el Constituyente de 1999,
al consagrar en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, la norma que se transcribe de seguida:
“Artículo 113. No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía(...)”.
De la norma parcialmente transcrita, se
evidencia que el término posición de dominio se refiere a la ubicación
predominante que ostenta un agente del mercado dentro de un régimen de libre
competencia, razón por la cual, no puede confundirse dicho término con las
cláusulas exorbitantes contenidas en los contratos administrativos que otorgan
privilegios a los entes públicos.
Establecido lo anterior, considera el
Magistrado disidente, que la concesión única de un servicio público no implica
la existencia de una posición de dominio, en virtud de que la misma exige como
se señaló anteriormente del mercado y de la libre competencia, lo cual no
existe en el caso de autos. La existencia de un contrato administrativo con
cláusulas exorbitantes a favor de una empresa del Estado concesionaria de un
bien o servicio público no configura un supuesto de posición de dominio.
Por todo lo antes expuesto, considera
quien disiente que en el presente caso, no existe -ni es posible que exista-
posición de dominio, en virtud de que falta la presencia de un producto o
servicio común entre las empresas, y por ende en ausencia de un mercado no es
posible la existencia de la libre competencia, ya que la empresa Puertos del Litoral Central, P.L.C., S.A., es la única concesionaria para la
administración del Puerto de La Guaira y no compite con las otras empresas con
las que suscribió los contratos de uso. La relación de “dominio”
existente entre la empresa Puertos del
Litoral Central, P.L.C., S.A., y la sociedad mercantil Transporte Sipalcar, S.R.L., no equivale
a la prevista en la Ley Orgánica para Promover y Proteger el Ejercicio de la
Libre Competencia.
De conformidad con lo antes expuesto,
concluye el disidente que en el caso de autos, no se debió indicar que la
empresa Puertos del Litoral Central
P.L.C., S.A. actúa en posición de dominio en las relaciones que tiene la
referida empresa con las distintas empresas contratantes, por cuanto en dichas
relaciones no existe un mercado, ni mucho menos una situación de libre
competencia, tal y como se señaló anteriormente.
Queda así expresado el
criterio del Magistrado disidente.
En
Caracas, fecha ut-supra.
El
Presidente,
Iván Rincón Urdaneta
El
Vice-Presidente,
Jesús
Eduardo Cabrera Romero
Magistrados,
Héctor Peña Torrelles
Disidente
José M. Delgado Ocando
Moisés A. Troconis Villareal.
El
Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
HPT/c1
Exp. N°: 00-1339