SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 11-1187

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Mediante oficio N° 274/2011 del 12 de julio de 2011, recibido en esta Sala el 16 de septiembre de 2011, el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, remitió el expediente signado 0160-11 cursante en ese Tribunal, contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta el 28 de junio de 2011, por el abogado JORGE ALEJANDRO MACHÍN CÁCERES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.603.325, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.872, con el sedicente carácter de apoderado judicial de la ciudadana BÁRBARA MARINA BOISSIERE MENESES, venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad número 12.079.963, contra la decisión dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal N°1, el 18 de mayo de 2011, que declaró: i) con lugar la demanda contentiva de la ejecución de sentencia; ii) ordenó al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy que preparara, por medio del equipo multidisciplinario adscrito a ese Circuito, el traslado del niño [cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] junto a su progenitora ciudadana Bárbara Marina Boissiere Meneses a la ciudad de Maracaibo, donde debían permanecer los hermanos hasta tanto exista decisión emanada de los Órganos competentes autorizando el cambio de domicilio; y iii) oficiar al gerente del Banco Bicentenario para abrir cuenta bancaria a nombre de los hermanos [cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] y a la orden del Tribunal, para que el ciudadano Juan Pablo Melero Huizi efectué el depósito de las cantidades que por concepto de Obligación de Manutención fueron fijadas en sentencia dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, Juez Unipersonal 4.

Tal remisión obedece al recurso de apelación ejercido el 7 de julio de 2011, por el abogado Jorge Alejandro Machín Cáceres, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia el 6 de julio de 2011, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional propuesta.

El 5 de octubre de 2011, se dio cuenta en Sala y se asignó la ponencia a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán.

FUNDAMENTOS DEL AMPARO

El abogado Jorge Alejandro Machín Cáceres, sedicente apoderado judicial de la ciudadana Bárbara Marina Boissere Meneses, fundamentó la acción de amparo constitucional bajo los alegatos que, a continuación, esta Sala resume:

Expresó el accionante que: “…No existe otro recurso breve, sumario, eficaz ni idóneo para tutelar el legitimo derecho constitucional de mis representados, ya que, la decisión objeto de acción de amparo constitucional lo constituye una decisión (omissis) , contra la cual existe un recurso ordinario de apelación el cual fue oído sólo en el efecto devolutivo, es decir, que la sentencia se ejecuta de inmediato. Y no obstante haberse formulado objeción a la ejecución de la sentencia el juez hizo caso omiso a los planteamientos formulados y ordenó el traslado del niño (…) a la ciudad de Maracaibo con su madre…”.

Que, “…Mi representada es el sujeto legitimado activo para interponer la presente acción de amparo constitucional por tratarse de la tutela de sus derechos legítimos, personales y directos de rango exclusivamente constitucional, por cuanto ella detenta la custodia del niño (…) y es contra el niño que se produce la amenaza inminente de violación de derechos de orden constitucional como lo es el derecho a la estabilidad afectiva, a la educación y a vivir en condiciones dignas y al mismo tiempo se violenta el derecho que tiene la ciudadana Bárbara Boissiere Meneses, al libre tránsito y a escoger libremente el lugar donde desea vivir al pretendérsele traer a la ciudad de Maracaibo, en contra de su voluntad…”.

Que, “…Tal y como se puede observar del contenido de la Sentencia, el Tribunal ordenó que el niño (…) fuese traído a la ciudad de Maracaibo conjuntamente con su madre, sin percatarse que una serie de hechos realmente importantes que hacían imposible la ejecución de la sentencia y que violan en forma directa derechos de rango estrictamente constitucional”.

Que “…En primer lugar, estaba resolviendo sobre un asunto que escapaba al objeto de la controversia, ya que, ese asunto estaba siendo conocido por el Juez de la Sala N° 3, quien conocía de la privación de custodia y modificación de custodia; con lo cual, resulta a todas luces evidente que el juez obró en ese momento fuera del ámbito de su competencia”.

Que, “…conociendo en apelación el Juzgado Superior de Protección del Niño y del Adolescente, no sólo le concedió provisionalmente la custodia del niño (…) a su padre, mientras duraba el juicio sino que otorgó la tutela (sic) del niño a su madre, autorizando igualmente el retiro de la inscripción del niño (…) del colegio Bellas Artes, para que pudiese ser inscrito en un colegio donde reside actualmente”.

Que, “…la amenaza directa, manifiesta y grosera de los derechos de rango constitucional tanto del niño (…) como de su madre radican en lo siguiente:

1) EL NIÑO Y LA MADRE NO TIENEN DONDE VIVIR EN MARACAIBO

(…)

2) EL NIÑO ESTA EN ACTIVIDADES ACADÉMICAS

(omissis) acompaño al presente escrito marcado con el n° 5, una copia de comunicación dirigida por la U.E. TRINIDAD FIGUERA dirigida (sic)al Juez Gustavo Villalobos, donde deja constancia que el niño (…) está asistiendo a esa Institución desde el mes de Enero (sic) del 2011

3) LA DECISION CONTRADICE LA SENTENCIA DEL JUZGADO SUPERIOR DE PROTECCION, EN FECHA 16 DE JUNIO DE 2011.

…Esa decisión se convierte en sal y agua, cuando el Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, ordene el traslado del niño y de su madre, generándose con ello violación al derecho a la educación del niño (…)”.

Por último expuso, “solicito, muy respetuosamente, acuerde como medida de cautela mientras dura el juicio de amparo se suspendan los efectos del Oficio N° 2576, dirigido al Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente del la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Sala N° 1 (sic), el día 17 de junio de 2011, al CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO YARACUY, dada la urgencia del caso”.

DE LA DECISIÓN ACCIONADA EN AMPARO

El 18 de mayo de 2011, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Juez Unipersonal 1, dictó sentencia estableciendo lo siguiente:

“Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

a) CON LUGAR la demanda contentiva de EJECUCION DE SENTENCIA dictada por el Juzgado Unipersonal No. 04 de la Sala de Juicio de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial en lo que respecta a las Instituciones Familiares de Obligación de Manutención, Responsabilidad de Crianza y Régimen de Convivencia Familiar, incoada por la Apoderada Judicial del ciudadano JUAN PABLO MELERO HUIZI, Abogada en ejercicio MARIA CAROLINA ALCALA RHODE, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 83.641, en contra de la ciudadana BARBARA MARINA BOISSIERE MENESES, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.-12.079.963, asistida por los Abogados en ejercicio JORGE ALEJANDRO MACHIN y CELIA HELENA FUENMAYOR HERNANDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.872 y 141.773 respectivamente, en beneficio de los niños …

b) SE ORDENA EXHORTAR al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, a los fines que se sirvan por medio del Equipo Multidisciplinario adscrito a dicho Circuito Judicial, preparar el traslado del niño … junto a su progenitora, la ciudadana BARBARA MARINA BOISSIERE MENESES, a esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, debiendo permanecer los hermanos MELERO BOISSIERE en esta localidad, hasta tanto exista decisión emanada de los Órganos competentes según la cual autorice a la ciudadana antes mencionada el cambio de domicilio.

c) SE ORDENA OFICIAR al Gerente del Banco Bicentenario a los fines de que se sirva aperturar cuenta bancaria en dicha entidad a nombre de los Hnos … y de este Tribunal, para que el ciudadano JUAN PABLO MELERO HUIZI proceda a efectuar los depósitos de las cantidades que por concepto de Obligación de Manutención fueron fijadas en sentencia de fecha 31 de Marzo de 2009, emanada del Juzgado Unipersonal No. 04 de la Sala de Juicio de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en beneficio de los niños antes mencionados.

d) No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del proceso.
Publíquese, regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo publíquese en la página Web: http://zulia.tsj.gov.ve/login.asp.”

III

DE LA SENTENCIA APELADA EN AMPARO

El 6 de julio de 2011, el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia declaró inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado Jorge Alejandro Machín Cáceres, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.603.325, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.872, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Barbará Marina Boissiere Meneses, venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad número 12.079.963, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal N°1, en el procedimiento de Ejecución de Sentencia de Instituciones Familiares, incoado por el ciudadano Juan Pablo Melero Huizi.

El Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, decidió bajo la siguiente motivación:

“Planteada como ha quedado la acción de amparo constitucional incoada por el apoderado judicial de la querellante cuyo poder para actuar fue consignado en copia simple en autos; vistas las copias consignadas de actuaciones cumplidas por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 1, con sede en Maracaibo, a los fines de establecer la admisibilidad de la acción propuesta, sobre el cumplimiento de los requisitos por parte de la accionante del amparo, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:

Artículo 6: ‘No se admitirá la acción de amparo:

(…).
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales preexistentes (…)´

Al respecto, es doctrina reiterada de la Sala Constitucional, en relación con la norma transcrita, que la admisibilidad de la demanda de amparo está sujeta a que el interesado no cuente con vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes, o bien que, ante la existencia de éstos, los mismos no permitan la reparación apropiada del perjuicio a los derechos o garantías constitucionales que se denuncian como que fueron vulnerados. De modo que el amparo será procedente cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado.

Es importante transcribir la decisión de la Sala Constitucional, en sentencia Nº 270, de fecha 3 de marzo de 2004, en la que estableció lo siguiente:

En el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales se establece que serán inadmisibles aquellas acciones de amparo en las que el presunto agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes. Ahora bien, la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha señalado que la causal de inadmisibilidad anterior, se configura también cuando existe otro medio procesal idóneo para restablecer la situación jurídica lesionada, aunque éste no haya sido ejercido.

En este sentido, observa este Tribunal que, en el caso de autos, la demandante en amparo ejerció uno de los medios judiciales preexistentes, como es el recurso de apelación que preceptúa el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contra la decisión que impugnó mediante la presente acción de amparo constitucional. En efecto, de las copias consignadas por el apoderado judicial de la presunta agraviada, se evidencia que el fallo contra el cual se acciona fue proferido en fecha 18 de mayo de 2011, luego en fecha 19 del mismo mes y año, el apoderado de la demandante en amparo ejerció recurso de apelación contra el referido fallo, recurso que fue oído en un solo efecto ante el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 24 de mayo de 2011, ordenando la remisión al Tribunal Superior, con oficio N° 2144 de la misma fecha.

En consecuencia, no puede pretender la quejosa la sustitución con la acción de amparo constitucional, del medio o recurso que previamente preceptuó el ordenamiento procesal en materia de niños, niñas y adolescentes, para el restablecimiento de la situación jurídica que supuestamente fue infringida, pues tal medio procesal constituye la vía idónea para la garantía de la tutela judicial efectiva y, solo cuando no obtenga respuesta o haya una dilación procesal indebida, podrán, los interesados, acudir a la vía de amparo constitucional. Admitir lo contrario comportaría la desaparición de las otras vías que estableció el legislador para la eficacia y realización de los derechos e intereses de las partes, incluso, los constitucionales, dentro de un determinado proceso.

Establecido lo anterior, es menester señalar que las causales de inadmisibilidad previstas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales son, por su propia naturaleza, materia de eminente orden público. Por ello, el juez constitucional cuenta con un amplio poder de apreciación, para examinar elementos que no hayan sido observados por las partes. Siendo así, visto que el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales consagra expresamente las llamadas causales de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, las cuales configuran una previsión del legislador para evitar que se tramite en vano un proceso prioritario y de envergadura revestido de características esenciales y típicas de obligatorio cumplimiento, acogiéndonos al criterio reiterado de la Sala Constitucional, según el cual la acción de amparo constitucional opera en principio, una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; ya que el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales.

Siendo así, de conformidad con el criterio antes expuesto, el requisito del agotamiento del medio judicial preexistente se encuentra satisfecho, toda vez que se evidencia que la parte accionante ha utilizado el recurso de apelación como medio idóneo establecido para impugnar la decisión dictada; ya que está constatado en autos que con mucha antelación a interponer este amparo, es decir, en fecha 24 de mayo de 2011 fue oído el recurso de apelación propuesto por la accionante y en la misma fecha el Juez Unipersonal N° 1 firmó el original del oficio con el cual señala remitió el expediente N° 17441 , contentivo del fallo objeto de recurso de apelación y al cual se contrae la presente acción de amparo constitucional; si bien ha transcurrido más de un mes y contra el referido recurso no existe decisión que haya resuelto en alzada lo impugnado por la accionante, es oportuno indicar que tales actuaciones no han llegado a la alzada, lo cual no implica que no sea la vía idónea para la garantía de la tutela judicial eficaz.

Es oportuno indicar que, según Chavero, la jurisprudencia ha tenido que romper con los esquemas tradicionales y consolidados de interpretación Jurídica, al punto de tener que interpretar en forma extensiva una causal de inadmisibilidad (la prevista en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo), al expresarse en los siguientes términos:

En efecto en este ordinal se dispone como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo cuando “el agraviante haya optado por recurrir a la vías Judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistente”, como puede observarse, la mencionada causal está referida, en principio, a los casos en que el particular pretende intentar la acción de amparo constitucional. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido, para tratar de rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, que no solo es inadmisible el amparo constitucional cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace, sino que se utiliza el remedio extraordinario. … “Hoy en día el análisis del carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional suele hacerse junto con el resto de la causales de inadmisibilidad, es decir, que el Juez Constitucional puede desechar in limine litis una acción de amparo constitucional cuando en su criterio no existen dudas de que se disponen de otros mecanismos ordinarios lo suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dicha pretensión. (RAFAEL J. CHAVERO GAZDIK. EL NUEVO REGIMEN DEL AMPARO CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA. Pág. 249).

En ese sentido, es menester resaltar que la acción de amparo constitucional es un procedimiento extraordinario, excepcional, siendo que su procedencia está limitada sólo a casos extremos en los que se vean menoscabados de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y que para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas ni operantes, es decir, la acción de amparo constitucional tiene como finalidad restablecer situaciones jurídicas denunciadas como infringidas.

En tanto que, la existencia de otro procedimiento efectivo y distinto al amparo constitucional que garantice la defensa y protección de los Derechos y Garantías Constitucionales, constituye una causal de inadmisibilidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del ordinal 5) del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ante la verificación en autos del supuesto que contiene la norma que antes fue transcrita, este Tribunal Superior juzga que la demanda de amparo que se examina es inadmisible. Así se decide.

En consecuencia, de conformidad con lo que prevé el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en armonía con los criterios jurisprudenciales expuestos ut supra, es obligante para este Tribunal declarar la inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional, en virtud de que existe una vía de hecho, así como lo determina la precitada norma, que establece que cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, no se admitirá la acción de amparo, en virtud de ello, se declara inadmisible la acción de amparo constitucional incoada e igualmente la medida cautelar peticionada. Así se declara.

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EN SEDE CONSTITUCIONAL, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:1) INADMISIBLE la acción de amparo constitucional propuesta por la representación judicial de la ciudadana BARBARA MARINA BOISSIERE MENESES contra decisión dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, con sede en Maracaibo, de conformidad con preceptuado en el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación. A tal efecto observa que, conforme con el contenido del artículo 25 numeral 19 de la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial N° 5.991 Extraordinario, del 29 del julio de 2010 (reimpresa por última vez, en virtud de la existencia de un error material, el 1° de octubre de 2010, en la Gaceta Oficial Nº 39.522), esta Sala Constitucional es competente para conocer de las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de amparo constitucional autónomo que sean dictadas por los juzgados superiores de la República, salvo que se incoen contra la de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

En el caso bajo análisis, la sentencia apelada fue dictada por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia actuando como Tribunal en funciones constitucionales, en primera instancia. Siendo ello así, y tomando en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre este aspecto, así como lo señalado en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, observa la Sala que el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Jorge Alejandro Machín Cáceres, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.872, actuando como presunto apoderado judicial de la ciudadana Bárbara Marina Boissiere Meneses, con fundamento en la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Precisado lo anterior, se percata esta Sala del estudio realizado a las actas contenidas en el expediente, que cursa a los folios 14 y 15, el abogado Jorge Alejandro Machín Cáceres, consignó en copia simple un poder otorgado por la ciudadana Bárbara Marina Boissiere Meneses, venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad número 12.079.963, por ante la Notaria Pública Segunda de Maracaibo.

De tal manera, que queda evidenciado para esta Sala que en la oportunidad de intentar la acción de amparo, el abogado apelante carecía de legitimación para actuar en representación de la accionante e igualmente, falta de legitimación que se extiende a la interposición del recurso de apelación. Lo cual no observó el a quo constitucional cuando declaró inadmisible con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En ese sentido, se ha pronunciado esta Sala en sentencia, N° 102 del 6 de febrero de 2001 (Caso: Oficina González Laya, C.A.), en el que estableció:

“... que en atención a la naturaleza jurídica del juicio de amparo y a su teleología, que la falta de legitimación debe ser considerada como una causal de inadmisibilidad que afecta el ejercicio de la acción, la cual debe ser declarada de oficio in limine litis por el sentenciador, con la finalidad de evitar el dispendio de actividad jurisdiccional, lo cual se encuentra en consonancia con el fin último de la institución del amparo y con los principios generales que orientan su concepción, como son la celeridad, la economía procesal y la urgencia, todo ello a fin de evitar dilaciones inútiles”.

Asimismo, en sentencia número 816 del 18 de junio de 2009, (caso Jesús Eduardo Varela Barrientos y otros)

Expresó lo siguiente:

“…En el escrito contentivo de la acción de amparo constitucional, el abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa invocó el carácter de apoderado judicial de los presuntos agraviados, ciudadanos JESÚS EDUARDO VARELA BARRIENTOS, ANAGUSTINA BARRIENTOS CASTIBLANCO DE VARELA, GERMÁN MODESTO VARELA BARRIENTOS y ANA TERESA VARELA BARRIENTOS y de la sociedad de comercio “DISTRIBUIDORA OCCIDENTAL DE LOTERÍAS, C.A.”, consignando al efecto copia simple de un ejemplar del poder autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 7 de junio de 2007, inserto bajo el N° 48, Tomo 43 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, lo cual imposibilita a este Supremo Tribunal constatar la autenticidad del mismo.

En efecto, esta Sala en sentencia N° 858 del 29 de mayo de 2008, (caso: Yelitza Bell Heredia Ascanio y Gisela Díaz Ascanio) estableció que: “…la falta de autenticidad del mencionado documento impide a la Sala forjar criterio en torno a la suficiencia de la representación que se atribuye quien intentó el amparo objeto de estos autos.”

Asimismo, esta Sala, en sentencia N° 1364 dictada el 27 de junio de 2005 (caso: Ramón Emilio Guerra Betancourt), señaló que:

“…Para la interposición de un amparo constitucional, cualquier persona que considere haber sido víctima de lesiones constitucionales, que reúna las condiciones necesarias para actuar en juicio, puede ser parte actora en un proceso de ese tipo. Sin embargo, al igual que para cualquier otro proceso, si ese justiciable, por más capacidad procesal que posea, no puede o no quiere por su propia cuenta postular pretensiones en un proceso, el ius postulandi o derecho de hacer peticiones en juicio, deberá ser ejercido por un abogado que detente el derecho de representación, en virtud de un mandato o poder auténtico y suficiente.

Así las cosas, para lograr el “andamiento” de la acción de amparo constitucional, será necesario por parte del abogado que no se encuentre asistiendo al supuesto agraviado, demostrar su representación de manera suficiente; de lo contrario, la ausencia de tan indispensable presupuesto procesal deberá ser controlada de oficio por el juez de la causa mediante la declaratoria de inadmisibilidad de la acción…” (Subrayado de este fallo).

En el presente caso, al no haber sido consignado el poder o copia certificada, o en su defecto, exhibirlo ante el Secretario para su confrontación con el original, resulta manifiesta la falta de representación del abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa para actuar en nombre de los ciudadanos JESÚS EDUARDO VARELA BARRIENTOS, ANAGUSTINA BARRIENTOS CASTIBLANCO DE VARELA, GERMÁN MODESTO VARELA BARRIENTOS y ANA TERESA VARELA BARRIENTOS y de la sociedad de comercio “DISTRIBUIDORA OCCIDENTAL DE LOTERÍAS, C.A.”, situación que debió ser advertida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira para determinar la inadmisibilidad de la acción de amparo”.

De igual forma, constata la Sala que en el folio 102 de las copias certificadas del expediente de la causa principal, se encuentra un poder apud acta otorgado por la ciudadana Bárbara Marina Boissiere Meneses al abogado Jorge Alejandro Machín; en relación al poder apud acta y sobre los efectos del mismo se ha pronunciado esta Sala en Sentencia número 263 del 16 de abril 2010 (caso Gertrudis Elena Vogeler Mendoza) en la que dejó asentado lo siguiente:

“…Al respecto, esta Sala Constitucional, estima oportuno indicar, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil: “El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad” (destacado de este fallo). De donde se colige de manera inequívoca que el poder otorgado ante el Secretario del Tribunal sólo surte sus efectos en el juicio contenido en el expediente correspondiente, y no en otro.

Cabe destacar que la demanda de amparo constitucional comporta el ejercicio de una acción autónoma y, en los casos de amparo contra actuaciones judiciales, es indudable que es independiente del juicio donde supuestamente se causó la injuria constitucional. Se trata de una acción nueva, e independiente de la principal compuesta de elementos distintos a aquella, con un destino distinto y con partes igualmente diferentes, en principio conocida por otro tribunal, de otra instancia además, por lo que la vinculación con el juicio que da lugar a la misma es mínima aunque en realidad mantengan una relación eventualmente estrecha.

Debe destacarse, por otra parte, que por regla general quien otorga un poder apud acta, es decir, un poder para un juicio específico, no ha querido otorgar uno general, o por lo menos este tipo de instrumento no expresa ese deseo, por tanto, no es de suponer que el otorgante desee que aquel a quien le ha sido conferido el mandato le represente en todos o cualquier juicio y en todo momento; desea, por muy general que el mismo sea, que le representen sólo en el juicio donde el mismo fue extendido.

A este respecto, valga citar la doctrina de esta Sala en relación con este tipo de instrumentos, expuesta ampliamente en sentencia No. 1364/2005 en los siguientes términos:

“La abogada (…)., tanto en el escrito contentivo de la acción de amparo constitucional, como en los escritos consignados ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, ha señalado actuar con el carácter de apoderada judicial del supuesto agraviado, ciudadano (…), representación que afirma poseer ‘…según consta de acta contenida en diligencia estampada el día diez y seis (16) de abril de dos mil uno (2001), en la causa principal que inicialmente cursaba por ante el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito…’, recaudo que fue acompañado en copia simple con la querella constitucional, e identificado con el alfanumérico A1, y que se trata de un poder apud acta otorgado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, es pertinente citar lo que esta Sala Constitucional ha establecido de manera reiterada:

‘Visto que el poder que cursa en autos es un poder apud acta, otorgado ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en el juicio que por estimación e intimación de honorarios profesionales seguía el demandante contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Y visto que el mencionado poder apud acta solamente puede ser utilizado en el juicio para el cual fue otorgado de conformidad con el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, la Sala observa que el abogado Daniel Buvat de Virgini de la Rosa no ha demostrado que está facultado para ejercer la demanda de amparo en nombre y representación del prenombrado demandante, por cuanto, tal como se señalara supra el poder apud acta acredita al abogado para actuar como representante de quien lo otorga únicamente en el juicio en el cual éste le fue conferido’.(auto del 18-12-01, caso: William Fuentes Hernández).

El anterior criterio fue ratificado a través de decisión N° 1653 del 17 de julio de 2002, en la cual se señaló lo siguiente:

‘Igualmente, se debe añadir, respecto al alegato de que la representación judicial para actuar en el presente procedimiento estaba acreditada por un poder apud acta otorgado de conformidad con el artículo 408 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 152, 153 y 154 del Código de Procedimiento Civil, que este tipo de poder sólo puede ser utilizado en el juicio en el que fue otorgado (vid. auto dictado el 18 de diciembre de 2001, caso: Williams Fuentes Hernández), lo que corrobora la falta de legitimación para intentar el presente amparo en nombre del ciudadano (…)’.

…omissis…”

Asimismo sostuvo esta Sala, recientemente, en sentencia 1561/2009, cuanto sigue:

“…el poder que se confiere apud acta sólo faculta a los abogados para que actúen en el juicio que se tramita en el expediente donde se otorgó el mandato, según lo dispone el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, el profesional del derecho que se constituya como apoderado bajo esa modalidad, sólo hará uso del ius postulandi en ese juicio donde se le confirió el poder, así entonces, podrá ejercer la representación de su mandante en las dos instancias respectivas y en cualquier incidencia que se presente siempre y cuando sea dentro de ese proceso y no otro.

Ello así, y tomando en cuenta que el juicio de amparo constitucional no constituye una tercera instancia del proceso principal, sino que se trata de una litis nueva en la cual se ventilan denuncias por violaciones constitucionales, distintas al thema decidendum inicial, quien ostente un poder así otorgado, no puede pretender erigirse como apoderado judicial dentro del marco de un proceso de amparo constitucional, ni por la parte agraviada, ni por la parte agraviante.

Es por ello, que aun en el presente caso, en el cual se incluyó en el poder otorgado apud acta la facultad de ejercer “Acción de Amparo Constitucional autónomo, cautelar o sobrevenido”, la misma no podrá ejercerse por el hecho de no constituir una incidencia dentro del juicio de partición de bienes en el que se otorgó dicho poder, por lo que el radio de acción del mencionado poder sólo abarca la causa en la que fue otorgado, y no puede hacerse extensivo otro proceso distinto aún de amparo como el presente.

Al respecto, esta Sala se ha pronunciado en innumerables ocasiones, así entonces es pertinente citar lo expuesto en sentencia N° 2732 del 18 de diciembre de 2001, (Caso: William Fuentes Hernández) en la cual se señaló lo siguiente:

Y visto que el mencionado poder apud acta solamente puede ser utilizado en el juicio para el cual fue otorgado de conformidad con el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, la Sala observa que el abogado Daniel Buvat de Virgini de la Rosa no ha demostrado que está facultado para ejercer la demanda de amparo en nombre y representación del prenombrado demandante, por cuanto, tal como se señalara supra el poder apud acta acredita al abogado para actuar como representante de quien lo otorga únicamente en el juicio en el cual éste le fue conferido.

En consecuencia, con el objeto de juzgar sobre la admisibilidad de la pretensión, es necesario que, dentro del lapso previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, o bien el precitado abogado consigne poder suficiente para obrar en nombre del demandante, o bien el demandante ratifique las actuaciones practicadas por aquél. Así se decide’. (Resaltado de este fallo)

Tal criterio fue ratificado en las sentencias de esta Sala Constitucional N°: 2644 del 12 de diciembre de 2001 (Caso: Cipriano Arellano Contreras); 1653 del 17 de julio de 2002 (Caso: Crisóstomo Cristóbal García Molero); 1636 del 30 de julio de 2007 (Caso: José Gregorio Méndez Querales) y la sentencia N° 1741 del 9 de agosto de 2007 (Caso: Eva Rosa López Gómez).

De lo anterior se colige que el poder con que actuó la abogada Elba Yudith Medina Moreno, es un poder para el caso específico, que únicamente faculta la actuación de dicha apoderada judicial en el juicio de partición de bienes en el cual fue otorgado; y no, en cambio, para representar a la ciudadana (…) en el presente amparo constitucional.

Así las cosas, esta Sala Constitucional no puede hacer extensible la referida representación de la abogada Elba Yudith Medina Moreno, para la proposición de la presente solicitud de amparo, pues la supuesta interesada otorgó poder apud acta el cual faculta a la apoderada para actuar únicamente en los límites de las instancias donde se ventila la controversia”.

De lo expuesto se desprende entonces la falta de validez del instrumento (copia de poder apud acta otorgado en otro juicio) utilizado para incoar la presente acción de amparo constitucional, de allí que deba considerarse como inadmisible la misma, debido a la inexistente representación que el abogado se arroga. Así se decide.

En razón de lo expuesto, esta Sala Constitucional declara inadmisible la apelación ejercida por el abogado Jorge Alejandro Machín Cáceres, vista su falta de legitimación para representar los derechos de la ciudadana Bárbara Marina Boissiere Meneses; lo cual alcanza la interposición de la acción de amparo, en consecuencia la Sala, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declara inadmisible la acción de amparo, confirma con distinta motivación, la decisión dictada por el Tribunal Superior de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del Estado Zulia. Sede Maracaibo, el 6 de julio de 2011. Así se decide.

A mayor abundamiento observa la Sala que el mismo Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, le otorgó medida de custodia provisional del niño de autos a su madre, ciudadana Bárbara Marina Boissiere Meneses, que asimismo autorizó el retiro de los documentos del niño en referencia del colegio Bellas Artes ubicado en la ciudad de Maracaibo, para formalizar su inscripción en la institución educativa donde venía ejerciendo su derecho a la educación en el Estado Yaracuy, y siendo que la referida decisión fue el 6 de junio de 2011, es decir, posterior a la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia, Juez Unipersonal 1, el 18 de mayo de 2011 que ordenó el traslado desde el Estado Yaracuy a la ciudad de Maracaibo del niño de autos junto a su madre; con lo cual el presunto agravio constitucional alegado cesó.

Ahora bien, dado el carácter de orden público que reviste la materia de protección de niños, niñas y adolescentes estatuida sobre el principio de su interés superior, no puede dejar de observar esta Sala lo siguiente; cursa al folio 459 copia de una sentencia dictada por el mismo Tribunal Superior de Protección de Niños y Adolescentes del Estado Zulia, sede Maracaibo, el 6 de junio de 2011, en la que en virtud de conocer y decidir un recurso de apelación ejercido por el ciudadano Juan Pablo Melero Huizi padre del niño en referencia, contra una sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, Juez Unipersonal 3, en la cual le negó Medida Cautelar de Custodia Provisional sobre el niño de autos, decidiendo el referido Tribunal Superior, lo siguiente:,

“…Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, en juicio de privación de custodia respecto al niño NOMBRE OMITIDO y, modificación de custodia en relación con el niño NOMBRE OMITIDO, incoado por el ciudadano JUAN PABLO MELERO HUIZI, contra la ciudadana BARBARA MARINA BOISSIERE. 2) CONCEDE la custodia provisional del niño NOMBRE OMITIDO, al ciudadano JUAN PABLO MELERO HUIZI, mientras dure y se decide la causa principal. 3) CONCEDE custodia provisional del niño NOMBRE OMITIDO, a la ciudadana BARBARA MARINA BOISSIERE, mientras dure y se decide la causa principal. 4) AUTORIZA el retiro provisional de los documentos necesarios de la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes, correspondientes al niño NOMBRE OMITIDO, para que sea inscrito debidamente en la institución educativa que actualmente se encuentre cursando estudios, y mientras dure el presente juicio. 5) MANTIENE la permanencia del niño NOMBRE OMITIDO, en la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes, mientras se decide la presente causa. 6) ORDENA a la ciudadana BARBARA MARINA BOISSIERE, la entrega inmediata de los enseres personales al niño NOMBRE OMITIDO, tales como ropa, juguetes, uniformes, útiles escolares, zapatos y cualquier otro que sea de utilidad y necesario para su formación educativa y garantizarle un nivel de vida adecuado y su desarrollo integral. 7) FIJA un régimen de convivencia familiar amplio, para cada uno de los progenitores y los niños, a los fines de proteger cualquier sentimiento de abandono, desanimo, o desamparo y la incertidumbre que esta situación produce, mientras dure el presente juicio, bajo la advertencia que ambos progenitores deben respetar las horas de descanso y labores escolares de cada uno de los niños y, los fines de semana y períodos de vacaciones, serán compartidos de por mitad previa planificación de ambos progenitores tomando en cuenta la opinión de los niños. 8) REVOCA la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3. 9) EMPLAZA al Juez de la causa para que aplique los principios contenidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, especialmente, el contenido en el literal g) relativo a la celeridad procesal, ya que la demanda a la cual se contrae esta incidencia, consta de autos fue admitida en fecha 31 de enero de 2011, y el procedimiento especial en estos casos se caracteriza por la brevedad en la sustanciación y decisión de la causa. 10) NO HAY condenatoria en costas por no haber vencimiento total, de conformidad con lo previsto en el artículo 284 del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Destacado de este fallo)

De igual forma, no puede dejar de observar esta Sala lo expresado en la parte motiva de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Niños, Niñas, y Adolescentes del Estado Zulia, en fecha 6 de julio 2011, (folio 470) cuando expone; “… constatado en que con mucha antelación a interponer este amparo, es decir, en fecha 24 de mayo de 2001 fue oído el recurso de apelación propuesto por la accionante y en la misma fecha el Juez Unipersonal N° 1 firmó el original del oficio con lo cual señala remitió el expediente N° 17441, contentivo del fallo objeto de recurso de apelación y al cual se contrae la presente acción de amparo constitucional; si bien ha transcurrido más de un mes y contra el referido recurso no existe decisión que haya resuelto en alzada lo impugnado por la accionante, es oportuno indicar que tales actuaciones no han llegado a la alzada, lo cual no implica que no sea la vía idónea para la garantía de la tutela judicial eficaz…”. Preocupa a la Sala la referida argumentación, ya que el mismo Tribunal reconoce que ha trascurrido más de un mes y no hay decisión del recurso por no haber llegado las actuaciones a la alzada, aun cuando expone que se evidencia de las actas que el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente remitió el oficio con las actuaciones, por lo que debe acotar la Sala que el haber transcurrido más de un mes sin decisión por asuntos de política judicial, como lo es el traslado de las actas para que lleguen a la alzada, tal demora es un asunto atribuible al Tribunal quien debe a través de su personal administrativo, velar porque se realice de forma célere y en un tiempo razonable tal gestión para garantizar la tutela judicial efectiva, plazo que al no estar dispuesto en la Ley debe el operador de justicia garantizar “lo más breve posible”, tal como lo establece el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. Así se hace saber.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1.- INADMISIBLE POR FALTA DE REPRESENTACIÓN la apelación interpuesta por el abogado Jorge Alejandro Machín Cáceres, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.603.325, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.872, actuando como presunto apoderado judicial, de la ciudadana Bárbara Marina Boissiere Meneses, venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad número 12.079.963, contra la sentencia dictada, por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que declaró inadmisible el amparo interpuesto.

2.- CONFIRMA la decisión apelada, con distinta motivación.

Publíquese y regístrese. Ofíciese lo conducente. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 18 días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta,

Luisa EstelLa Morales Lamuño

Vicepresidente,

Francisco A. Carrasquero López

Los Magistrados,

MarcoS Tulio Dugarte Padrón

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Ponente

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

El Secretario,

José Leonardo Requena Cabello

Exp.- 11-1187

CZdM