VISTOS

 

Ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn.

 

            De conformidad con lo dispuesto en los artículos 458 y 459 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto ante la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, por la ciudadana Defensora Pública Penal de esa Circunscripción Judicial en fecha 29 de septiembre de 1999, a favor del imputado OROPEZA FRONTADO LUIS RAMON, venezolano, Cédula de Identidad Nº 6.265.142, contra la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 1999 por el Juzgado Superior Séptimo en lo Penal de la referida Circunscripción Judicial, que CONDENO al referido imputado a sufrir la pena de QUINCE AÑOS, DIECISEIS DIAS Y DIECISEIS HORAS DE PRESIDIO, así como las accesorias de ley previstas en los artículos 13 y 34 del Código Penal, como autor responsable de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMAS, previstos y sancionados en los artículos 460 y 278 ejusdem, en perjuicio del ciudadano OSCAR DE JESUS ARTIGAS.

            Con fundamento en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente, luego de hacer una serie de consideraciones sobre los lapsos para la formalización del recurso de casación; y por cuanto estima que el lapso para la formalización del presente recurso venció hace más de 5 meses, solicita a la referida Corte de Apelaciones se remita el expediente al Tribunal de Ejecución.

            Vistas las consideraciones anteriores, esta Sala DESESTIMA el presente escrito por considerarlo manifiestamente infundado de conformidad con el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.  Así se decide.

            La Sala observa que el escrito de la Defensora Pública no contiene recurso alguno, sino la solicitud de ejecución de la pena que impusiera el Juzgado Superior Séptimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.  Tal actitud es lamentable si tomamos en consideración como de seguida se explicará, que había un claro motivo para recurrir del fallo pronunciado, con base en jurisprudencia reiterada, constitutiva de una doctrina de la Sala conocida en el ámbito penal, en lo referente a la oportunidad de cuando deban declararse como perpetrados los delitos de hurto y de robo.

 

            CASACION DE OFICIO

 

            De conformidad con lo dispuesto en el artículo 347 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, aplicable por mandato del artículo 510 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pasa de seguido a casar el fallo de oficio en interés de la Ley y en beneficio del imputado.

            El ordinal 4º del artículo 331 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, establece que procede la casación del fallo cuando el Juzgador de la recurrida haya incurrido en error de derecho al calificar el delito.

            El Sentenciador a quo dio por comprobados los siguientes hechos: que el imputado LUIS RAMON OROPEZA FRONTADO "fue la persona que en compañía de otro sujeto se introdujo en el local comercial denominado Apolo I, y bajo amenazas de arma de fuego, sustrajo del mismo, dos botellas de Whisky, un cheque del Banco Provincial por la cantidad de cuatro mil setenta y cinco bolívares (Bs. 4.075) y dinero en efectivo; siendo detenido infraganti, cerca del sitio en el cual realizó la acción y con los objetos antes mencionados, así como con el arma empleada en el hecho.

            El artículo 460 del Código Penal, expone que:

"…Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciseis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas…".

 

            El artículo 80 del citado Código Penal, establece que:

"…Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad…".

 

 

            Esta Sala ha establecido que el momento consumativo, tanto de los delitos de Hurto como de los delitos de Robo (Hurto con violencia), está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento de los bienes hurtados o robados por el agente del delito, circunstancia que no se produjo debido a la detención infraganti de éste.

            La disponibilidad a que hace referencia la citada jurisprudencia, en el presente caso no se concretó, pues los efectivos de la Policía Judicial lo impidieron, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA imputado al ciudadano LUIS RAMON OROPEZA FRONTADO ya que como se expresó, al nombrado imputado lo detuvieron antes de que éste pudiera disponer de los bienes en cuestión.

            De lo anterior se evidencia que el Juzgador de la recurrida calificó erróneamente los hechos por el mismo establecidos, ya que el delito imputado al encausado no se perfeccionó, tal como el Juzgador claramente lo estableció, cuando indicó que el ciudadano LUIS RAMON OROPEZA FRONTADO fue detenido por los efectivos policiales, quienes le incautaron los bienes a que se han hecho referencia.

            Establecido como ha quedado, que el delito de ROBO A MANO ARMADA cometido por el mencionado imputado, no se perfeccionó, sino que fue FRUSTADO, pasa a aplicar esta Sala la pena que por el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO debe cumplir el antes mencionado imputado.

            El delito de robo agravado establece una pena de 8 a 16 años de presidio, cuyo término medio es de 12 años.

            A los indicados 12 años, debe rebajársele la tercera parte de la pena que ha de aplicarse por el delito consumado; siendo la tercera parte de 12 años, 4 años.  En consecuencia, la pena que por el delito de ROBO FRUSTRADO debe imponérsele al imputado es de 8 años de presidio.

            Ahora bien, consta en autos que el referido imputado es reincidente, ya que fue condenado el 19 de julio de 1990, por el Juzgado Superior Décimo Séptimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, por lo que de acuerdo con el artículo 100 del Código Penal, la pena debe aumentarse en una cuarta parte, es decir, en dos años, por lo que esta Sala ordena que la pena a cumplir el ciudadano OROPEZA FRONTADO LUIS RAMON, por el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO es de DIEZ AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de Ley establecidas en los artículos 13 y 34 ejusdem.

 

DECISION

           

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR INFUNDADO, el recurso de casación interpuesto por la Defensora Pública Penal del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas; DECLARA CON LUGAR LA CASACION DE OFICIO en interés de la Ley y en beneficio del imputado; y DECIDE que la pena a imponer a LUIS RAMON OROPEZA FRONTADO, venezolano, Cédula de Identidad Nº 6.265.142, por el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el artículo 82 es de DIEZ AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley, que cumplirá en el establecimiento carcelario que determine el Ejecutivo Nacional.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los VEINTICINCO días del mes de FEBRERO de dos mil. Años: 189º de la Independencia y 140º de la Federación.

 

El Presidente de la Sala,

 

Jorge L. Rosell Senhenn

(Ponente)

El Vice-Presidente,                                   

 

Rafael Pérez Perdomo                              

Magistrado,

 

Alejandro Angulo Fontiveros

La Secretaria,

 

Linda Monroy de Díaz

 

JLRS/gmg.-

Exp. Nº C-00-006

 

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, lamenta disentir de sus honorables colegas, Magistrados Doctores JORGE ROSELL SENHENN y RAFAEL PÉREZ PERDOMO, en relación con la opinión sostenida por ellos en la decisión que antecede. Opinión mayoritaria que el Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:

Al casar el fallo condenatorio contra un asaltante con arma de fuego que fue capturado "in-fraganti" por la policía, y reconocido minutos después  por sus víctimas, se dejó sin protección la libertad del pueblo y los derechos humanos de los ciudadanos, al dejar sin el merecido castigo a alguien cuya participación en ese robo agravado soporta todo el  peso probatorio de la pública flagrancia: su detención fue practicada frente a un grupo de circunstantes y lo reconocieron al instante sus víctimas. Es necesario hacer énfasis en que el imputado favorecido por el fallo de la Sala, es además reincidente: ya había sido condenado por el mismo delito de robo agravado el 19 de julio de 1990 e idénticamente favorecido, vaya coincidencia, por otro supuesto grado de "frustración"...

El recurso de casación fue desestimado por infundado; pero la Sala casó de oficio el fallo condenatorio y rebajó la pena de quince a diez años, no sin antes  reprender de modo insólito a la Defensora Pública porque su "actitud es lamentable si tomamos en consideración como de seguida se explicará, que había un claro motivo para recurrir del fallo pronunciado, con base en jurisprudencia reiterada, constitutiva de una doctrina de la Sala conocida en el ámbito penal, en lo referente a la oportunidad de cuando (SIC) deban declararse como perpetrados los delito de hurto y de robo".

La decisión que casó el fallo expresa así los motivos que tuvo para hacerlo:

"Esta Sala ha establecido que el momento consumativo, tanto de los delitos de Hurto como de los delitos de Robo (Hurto con  violencia), está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento de los bienes hurtados o robados por el agente del delito, circunstancia que no se produjo debido a la detención infraganti de éste.

La disponibilidad a que hace referencia la citada jurisprudencia, en el presente caso no se concretó, pues los efectivos de la Policía Judicial lo impidieron, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA imputado al ciudadano LUIS RAMON OROPEZA FRONTADO ya que como se expresó, al nombrado imputado lo detuvieron antes de que éste pudiera disponer de los bienes en cuestión.

De lo anterior se evidencia que el Juzgador de la recurrida calificó erróneamente los hechos por el mismo establecidos, ya que el delito imputado al encausado no se perfeccionó, tal como el Juzgador claramente lo estableció, cuando indicó que el ciudadano LUIS RAMON OROPEZA FRONTADO fue detenido por los efectivos policiales, quienes le incautaron los bienes a que se han hecho referencia". (Resaltado por el Magistrado disidente).

(Esta sentencia fue modificada porque, a solicitud del Magistrado Doctor Rafael Pérez Perdomo, se le quitó la expresión "posibilidad de disponer en forma absoluta"; pero era lo mismo porque dicha interpretación sólo halla descanso en esa idea de la "disposición absoluta", escrita o no).

El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela.  Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito.  Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública.  Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto ya consumado y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía.

Venezuela viene sufriendo desde hace muchos años una cada vez más creciente perspectiva utilitarista, que al juzgar los delitos sólo valora el resultado y ello desnaturaliza el Derecho Criminal, distorsiona los elementos ontológicos del delito y da a la ciencia penal un impronta crematística que repugna a su noble oriente. Hay valor y desvalor de acto y también de resultado. El acto y su valoración tienen una inmensa importancia en la ciencia criminal por la posibilidad del ser humano de prever sus fines y ordenar la constelación causal para su obtención. Por todo esto debe primar el concepto substancial del delito, que al prescindir de las formas y el utilitarismo que sólo mira el provecho económico o el lucro en sentido estricto, con justicia asigna una suprema entidad y valoración por ende al acto que al resultado.

La interpretación del fallo que motivó el voto salvado, afectada por insanables defectos a juicio del Magistrado disidente, sobre el momento consumativo del delito de robo, varió ha poco la jurisprudencia de la Sala Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia y fue desarrollada en una Ponencia (5/8/98) del Magistrado Doctor JORGE L. ROSELL SENHENN, que fue publicada en el "INFORME 1999" de dicha Corte y bajo el título "Nueva doctrina en la consumación del delito de robo".

La sentencia que impuso la nueva doctrina acerca del robo, en relación con el análisis que se viene haciendo en este voto salvado, expresó lo siguiente:

"El momento consumativo, tanto en los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado. La disponibilidad, entendida en el sentido expreso en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Metropolitana lo impidieron, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA imputado al procesado PETER JOSE FERNANDEZ GONZALEZ, debido a que no se perfeccionó el apoderamiento" (resaltados del Magistrado disidente).

En esta sentencia del 16/9/96, se argumentó que se aplicó por analogía una jurisprudencia sobre el delito de hurto al robo: esto es un serio error porque son muy distintos los criterios ontológicos que han de regir la consideración de ambos delitos. Error e incongruencia paladina que muy probablemente se originó en el hecho de haberse recogido en esa misma sentencia la definición de CARRARA sobre el robo: "Es hurto más violencia". Pero el hecho de que ambos delitos pertenezcan en principio a un mismo género, no significa "ipso-iure" que participen de las mismas características: esto convertiría en realidad una hipérbole fantástica y equivaldría en zoología a confundir un tigre con un gato. En efecto, el hurto no es un delito complejo y el robo sí lo es. Ya esto advierte que el robo, además de tener su primigenia característica en ser un delito contra la propiedad, tiene también otras características: es un delito contra las personas, puesto que atenta contra su libertad e integridad. Atentado que realiza con un medio que no usa en absoluto el hurto: la violencia. Y como enseñaba el propio CARRARA: "¿Qué medio más odioso que la violencia?" ("Opúsculos de Derecho Criminal", Vol. VI, Temis, pág. 88).

De manera que, al diferir tánto uno y otro delito en sus criterios esenciales, es palmario que también muy distinta ha de ser la apreciación de ambas figuras criminosas. Esto se demuestra hasta porque sendas agravantes operan en sentido inverso en los dos casos: mientras que en el hurto la mínima cantidad sustraída lo atenúa, en el robo lo agrava. La fuerza suprema de la lógica contenida en esta última premisa, prueba de forma apodíctica que el hurto y el robo, pareciéndose mucho, están en realidad informados por muy distintas esencias y muy diverso ha de ser también su tratamiento.  Y ello debe ser así porque el Derecho Criminal defiende con la ley punitiva el derecho de propiedad ("natural" en los hombres según CARRARA) con un rigor cambiante según las circunstancias. Así, con amenazas de penas distintas, enfrenta las conductas (contra la propiedad) engañosas (estafa), abusivas (apropiación indebida), del simple quitar o sustraer (hurto), del quitar con violencia (robo o "hurto más violencia" para CARRARA), con privación prolongada de la libertad (secuestro), aprovechadoras, usurpadoras, dañosas y, también, las que quiten de forma violenta mediata o a plazo considerable, es decir, la extorsión.

Y no sólo es cambiante aquel rigor para defender el derecho de propiedad, sino que, como se comprende con facilidad, cambia también el criterio conmensurador de la gravedad que determinó esa menor o mayor rigorosidad. Dicho criterio principia por considerar que no son igualmente ofensivos todos los delitos contra la propiedad: hay algunos que son simples (violan un solo derecho), como el hurto; y hay otros que son complejos (violan varios derechos), como el secuestro y el robo. Éste es un delito complejo porque siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial: el derecho a la vida. Huelga puntualizar que los delitos complejos son los más ofensivos y por consiguiente los más graves. Y es fácil discernir que esa mayor gravedad proviene de que también atacan la libertad individual. Es así mismo evidente que la libertad individual es un bien jurídico-filosófico de mayor monta que la propiedad. "Prius lógico" que surge de la simplicísima razón de que el máximo bien jurídico es la vida y que ésta peligra en extremo cuando con violencia se conculca esa libertad: tal es el caso en Venezuela porque aquí se demuestra que durante los robos (cuyo fin último es robar o afectar la propiedad ajena) se atenta necesariamente contra dicha libertad y es en este atentado cuando son asesinadas muchísimas personas.

Dos derechos, pues, resultan vulnerados siempre por el delito de robo. Y de ambos es claro que debe prevalecer el derecho a la libertad individual. De allí que la violencia sufrida por las personas víctimas de robos sea el criterio esencial en el delito de robo. Y este criterio esencial de la violencia, que caracteriza incluso de manera típica-legal el robo, no existe en absoluto en el hurto.

Ahora bien: ¿Cómo juzgar de modo parigual dos delitos cuyo criterio esencial sea bien diverso? Y por lo tanto ¿cómo deducir de unos delitos tan esencialmente diferenciados entre sí los principios interpretativos que han de aplicarse al otro? Esto constituye, en aras de proponer y aun mandar retrasar la línea defensiva que opone el Derecho Penal al robo, porque se  arguye -sin razón como se verá con posterioridad- que así es en el hurto, una real aporía científico-jurídica: y es lo que se ha hecho para pretender explicar con un paralogismo el momento consumativo del robo a través del momento consumativo del hurto. Añádasele a todo lo anterior que en el robo también se lesiona el derecho a la libertad individual, que debe primar sobre el de propiedad, y que éste es el único derecho violado en el delito simple de hurto, que de ninguna forma daña la libertad individual. Añadido lo cual, será imposible comprender la estéril logomaquia de cómo puede mostrarse y demostrarse la perfección del robo a través del pretendido instante en el cual se perfecciona el hurto: eso se puede redargüir, como se ha visto, con principios inconcusos: un paralelismo básico entrambas figuras criminosas no puede hacerse nunca en términos de debilitar la defensa que el Derecho Criminal da a los ciudadanos; pero sí y muy por el contrario para fortalecerla, porque si hasta en el hurto (como se acreditará después) no se admite la exasperada idea del aprovechamiento o disponibilidad absoluta como requisito para su consumación, tampoco en el robo, puesto que es un delito muchísimo más grave, “a fortiori”, se admitirá semejante idea, tan fofa cuan extraviada.  Si en el hurto la consumación ocurre (ver “infra”) al quitar o remover y abstracción hecha del aprovechamiento o disposición, con mucho mayor motivo debe aceptarse lo propio en el robo.  Y todo esto es de estricta lógica jurídica.

Recapitulando: las disímiles conductas delictivas contra la propiedad comportan, así mismo, una disímil peligrosidad.  No es igualmente peligroso el que confía en quitar un bien a otro con engaño, o abusando de su confianza, o sustrayéndoselo sin que se dé cuenta, que quien lo quita con violencia.  Es evidente que la violencia contra las personas (como medio de ir contra la propiedad) es más peligrosa y hace mucho más odioso el delito.  Y confiere a éste, como enseñaba CARRARA, mayor "cantidad política" por el mayor temor que inspira en la sociedad.

Más aún: aunque se aceptara lo inextricable y que (para los fines de la interpretación de marras) por medio del tiempo consumativo del hurto se pueda entender el del robo, tampoco se podría llegar a la conclusión de que el robo no se perfecciona si no ha habido una "disposición absoluta". Ni siquiera con esa torsión de la lógica y de la ontología jurídica (al quebrar la sana interpretación del robo para embutirla en una sedicente interpretación del hurto) se podría llegar a semejante acuerdo, por la potísima razón de que tampoco para el hurto acepta la mejor doctrina que sea un requisito para su consumación el que haya habido esa "disposición absoluta". En efecto, el "Príncipe de los penalistas italianos", enseñó:

"Contrectación. El término contrectare, elegido por los romanos para designar el acto consumativo del hurto, significa trasladar o mover de un lugar a otro alguna cosa.  Generalmente se enseña que el hurto es un delito formal y no un delito material. Es formal el delito cuando se consuma únicamente mediante el agotamiento de la acción subjetiva, aunque no le siga a esta el resultado que se buscaba; y es material cuando, para consumarlo, se requiere que a la acción agotada le siga un resultado que viole efectivamente el derecho que se ataca.  El hurto se ha considerado como delito formal, porque se consuma aunque se haya frustrado el lucro del ladrón, por ejemplo, si se le pierde el objeto robado o el propietario lo recupera. ... (OMISSIS)... Así, pues, la palabra contrectación aclara el asunto relativo al verdadero momento consumativo del hurto.  La escuela italiana moderna y la constante práctica toscana, dejando las benignas distinciones de los doctores antiguos aceptan como regla indudable que el hurto se consuma apenas el ladrón, poniendo la mano sobre el objeto que quiere robar, lo mueve para este fin del sitio donde su propietario lo había colocado.  Esta opinión puede ser demostrada ante la ciencia, por diversas observaciones.

En primer lugar, el hurto consiste en una violación de la posesión ajena; por consiguiente, está claro que esta violación se efectúa en el primer instante en que me apodero de la cosa que estaba en posesión de otro, sin esperar que se prolongue por cierto tiempo la posesión usurpada por mí, y mucho menos que me convierta en dueño de esa cosa.  Sería absurdo afirmar que el delito se consuma cuando el ladrón adquiere el dominio, pues como nunca puede adquirirse el dominio de una cosa robada, todos los hurtos serían siempre intentados y nunca consumados, si con ese fin se pretendiera la consecución de la propiedad.

Por otra parte, si se prescinde de ese primer momento de la remoción, que ya en sí misma presenta completa la violación de la propiedad, no se sabrá dónde buscar un criterio exacto para definir el momento consumativo del hurto.  En efecto, entre los seguidores de la doctrina opuesta hay fluctuaciones inevitables; unos pretenden que el hurto se consuma cuando el objeto robado es sacado del recinto donde se guarda; otros, cuando se saca de la habitación; otros, cuando se saca de la casa del propietario, y otros, de las dependencias mismas, y alegan que no puede decirse que se ha consumado la violación de la propiedad mientras el objeto permanece en posesión suya, por hallarse todavía en su domicilio o en las adyacencias de este. Pero estas opiniones encierran el sofisma latente de confundir la posesión de la casa con la posesión de la cosa; no todas las cosas que están en mi casa son poseídas por mí; los objetos que otros llevan consigo cuando entran a ella, son de ellos, no míos, y esto está claro; y cuando el ladrón entra a mi casa y se lleva mis cosas, se apodera de ellas, aunque yo siga siendo el propietario de la casa...

Finalmente, otros pretenden que el hurto no se consuma mientras el ladrón no lleva el objeto eo loco quo destinaverat [al lugar que le ha destinado]; ya mostré el absurdo de esta doctrina en mi disertación sobre el momento consumativo del hurto reproducida en la observación XI de mis Lineamenti di pratica legislativa penale (Torino, Bocca, 1874)...

Toda esta discusión gira en torno de la diferencia que parece existir entre el apoderamiento del ladrón y el despojo del propietario; pero si se advierte que una misma cosa no puede ser poseída simultáneamente por dos, hay que reconocer que aquel apoderamiento conduce necesariamente a este despojo.

Tampoco es exacto poner como condición del apoderamiento el que el ladrón haya adquirido en su ánimo la seguridad de que ha hecho suyo el objeto robado, pues las condiciones constitutivas de la posesión no dependen en nada de la opinión de seguridad, sino del acto material de apoderarse de una cosa con la intención de hacerla suya.  Parece que la simple remoción, aunque no vaya seguida del traslado, ha sido tenida también como constituyente de la consumación del hurto por la Corte Suprema de Milán, en dos fallos del 15 de marzo y el 15 de julio de 1858.  Y así lo piensa GIORDANI en su comentario al S 117 del Código austríaco, aunque este código emplee el verbo quitar.

A pesar de esto no faltan quienes opinen de modo distinto, y la doctrina francesa contemporánea procede conforme al principio opuesto, por lo cual el Código francés no define el hurto como contrectación sino como sustracción (art. 379). Sustraer, quitar de encima, arrebatar de las manos, se emplean para designar precisamente que la cosa, mientras permanece en la casa del propietario, no le ha sido todavía sustraída.  De ahí sucede que en Francia ven todos un hurto intentado donde nosotros vemos un hurto consumado (1). Lo mismo puede decirse respecto al Código de Tesino, que emplea el verbo quitar (art. 335), pero no respecto al derecho romano, que lo define como contrectación (ley 1, Digesto, tít.  De furtis), ni respecto a las prácticas y legislaciones posteriores, que reprodujeron la contrectatio.

Mucho menos podría afirmarse esto ante el Código toscano, que emplea la fórmula todo el que se apodere* (art. 374, S l), exactísima y clara, que no da lugar a dudas de que el ladrón, cuando toma en sus propias manos, aunque sea por breves momentos, una cosa ajena, se ha apoderado de ella, ni permite dudar tampoco de que en la simple remoción se tiene la consumación del hurto, pues el hecho de que una persona se apodere de un objeto ya ofrece completa la lesión de la propiedad ajena.

Nunca he considerado absolutamente imposible la figura del hurto frustrado; únicamente he dicho que es dificilísima y excepcional, y que mal se pretende hallarla en la eventualidad que le haya impedido al ladrón disfrutar de la cosa robada, después de haber consumado la contrectación al remover esa cosa de su sitio.  Efectuada esta remoción, el hurto queda consumado, ya que la violación de la propiedad está consumada.  La remoción, por mínima que sea, en tiempo y en lugar, es el resultado material que consuma el delito de hurto, que es precisamente un delito material, pues para su propia consumación necesita de ese resultado.  Por consiguiente, no estoy de acuerdo con los buscadores de hipótesis de hurto frustrado, que pretenden encontrar otro ejemplo de este en el supuesto del lazo tendido a un animal ajeno.

Supongamos que algunos ladrones se han introducido a una casa y se han apoderado de las cosas que querían apropiarse; si son sorprendidos en ese momento, no hay duda que serán responsables de hurto consumado;... ya habían consumado el hurto, pues ya se habían apoderado de lo ajeno, aunque solo se tratara de una retención, nada más que aún no había despojado al dueño de la posesión de sus cosas, aunque sí la hubiera violado por medio de la remoción;" (Resaltados del Magistrado disidente) (CARRARA, "Programa de Derecho Criminal", parte especial, Vol IV, Temis, págs. 14, 16, 17, 18, 106, 299 y 300).

Además de haber citado las enseñanzas del omnisapiente CARRARA, a quien el ubérrimo JIMÉNEZ DE ASÚA llamó "El sumo maestro de Pisa", no está de más hacer lo propio con el muy famoso ius-penalista y filósofo GIUSEPPE MAGGIORE:

"Consumación.- El hurto es un delito instantáneo y se consuma apenas el agente le sustrae la cosa al que la posee (apoderamiento).  No importa que el reo tenga que vencer todavía obstáculos -como la salida de la casa para poner en seguro la cosa robada. Los hechos posteriores a la sustracción, como trasladar la cosa del lugar a que estaba destinada (eo loco quo destinaverat), utilizarla, restituírla o abandonarla, no tienen ningún peso en la existencia del delito.

40. Casación, 27 de enero de 1936, en "Giust.  Pen.", 1936, II, 1101: "El hurto se consuma al verificarse el apoderamiento de la cosa por parte del agente, pues en ese momento el que retenía la cosa pierde el poder de custodiarla y de disponer de ella, poder que, después del acto de despojo, se trasfiere inmediatamente al agente.  Lo que dure la retención por parte del reo, es del todo indiferente para los fines de la consumación del hurto.  Por lo tanto, aunque inmediatamente después la cosa robada sea recuperada por su legítimo poseedor, esto no impide que el hurto deba considerarse como consumado; el momento de la recuperación es siempre posterior al momento consumativo del delito".

Este delito se consuma apenas se efectúa la sustracción, por efecto de la violencia o la amenaza. No importa que el provecho se haya conseguido efectivamente" (Resaltados del Magistrado disidente) (Derecho Penal, Parte Especial, Vol. V, Temis, págs. 40, 86 y 87).

Conviene hacer otros comentarios sobre eso de "disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado" y de que "no se perfeccionó el apoderamiento", que postula la decisión que cambió la doctrina.

Con semejante criterio se lleva al colmo el tinte utilitarista en cuanto al lucro y goce hedonista del botín, que se le ha dado a los delitos de hurto y robo: no sólo se quiere que para la consumación haya esa disposición, sino que además se exige que semejante disposición sea absoluta. Esto es desvirtuar por completo la "ratio-essendi" de la norma "no robar" que inspira el tipo legal del artículo 457 del Código Penal. La razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida, como se demuestra a diario en Venezuela y en particular en capitales como Caracas, donde muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a mano armada. Al legislador le resulta indiferente si el asaltante logró disfrutar o no de lo que robó. Lo que da suficiente gravedad al robo para que siempre y en todas partes se le haya considerado como un acto criminal, es que representa tanto peligro que afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad. Peligro y efectivo daño social existentes de manera íntegra y con total prescindencia de si hubo "disposición absoluta" o no.

"Exempla docent": El robo puede consumarse sin la obtención del provecho: por ejemplo, si el asaltante deposita el bien robado en la vía pública y mientras tanto hace una llamada telefónica (y el bien continúa a disposición del ladrón), pero otro pasa casualmente por allí y se lleva dicho bien. Sí habría consumación en ese ejemplo porque habría habido antes el despojo y consiguiente daño a la propiedad, aunque después le quitaran al ladrón el bien y la disposición absoluta sobre el mismo: es claro que hubo el despojo, que hubo por tanto la lesión a la propiedad y que bien poco importa quién aprovechó el delito de robo ya consumado pero no agotado mediante la obtención de su fin último, cual era el aprovechamiento (recuérdese la distinción entre delito perfecto y delito perfecto agotado). ¿Por qué no darle mayor importancia al hecho de la violación del derecho de propiedad que al aprovechamiento o disposición en referencia? ¿No se viola el derecho de propiedad por el solo hecho del despojo y abstracción hecha de quién haya dispuesto o se haya, a la postre, aprovechado del bien ajeno?

En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual.  Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito.  Y esto debe ser así porque en ese momento (cuando el asaltante despojó de los bienes a su víctima) quedó sin ninguna duda lesionado el derecho de propiedad: no puede haber mayor lesión de este derecho que la configurada por perder el bien sobre el cual recae.  Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto quedó a la "disponibilidad absoluta" del sujeto activo o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltante , por ejemplo. Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante, de aquel caminante afortunado, por efecto de un alud, etc.  Se perdió y punto.  Y se perdió porque, contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado ante la violenta y delictuosa presión del asaltante.  Y, como es obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no.  Este delito no se debe imaginar sobre la base de que un delincuente disponga o se beneficie del objeto robado, sino de que la víctima se vio máximamente afectada en su derecho de propiedad porque la constriñeron a despojarse de su bien.  El absurdo de ver el momento consumativo del robo cuando el asaltante tenga la disposición o disfrute, es notorio.  Basta imaginar al dueño de una joya valorada en un millón de bolívares, que hubo de abandonar a un asaltante y suponerlo preocupándose más o menos según imagine que su joya fue efectivamente dispuesta o disfrutada por el delincuente u otra persona o perdida en cualquiera de tantos avatares de la vida.  De ninguna manera.  Ese infeliz propietario jamás se preocupará por tan bizantinas reflexiones, sino que lamentará la pérdida de la prenda con lo que, incontrastablemente, se vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre ella. Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o  cuándo se lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado?  Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo de su objeto. Además, no parece posible diferenciar la disponibilidad de la cosa y su disfrute: incluso bastaría con que la disposición fuera momentánea para que el asaltante pueda llegar al disfrute, pues esa instantaneidad hasta le daría posibilidad de destruir la cosa robada y por consiguiente afectar la propiedad: el disfrute, lucro o provecho, puede ser hasta de orden moral pues se ha dicho que el lucro consiste en una satisfacción: puede haber satisfacción de quitar para dar a otro; y la satisfacción de quitar para, simplemente, perjudicar el patrimonio ajeno.

La extorsión y el secuestro son los únicos delitos contra la propiedad en que el apoderamiento no es simultáneo a la lesión del derecho: en el hurto, apenas se produce el apoderamiento hay la lesión consumada contra la propiedad; en el robo, apenas hay el apoderamiento se ocasiona la lesión consumada; en la estafa, apenas hay el apoderamiento (merced a la entrega de la cosa por el engañado) se ocasiona la lesión; y en la apropiación indebida, apenas hay el apoderamiento (a causa de la inversión del título de la posesión) existe una lesión consumada al derecho de propiedad. En cambio, en la extorsión y el secuestro se puede producir la lesión al derecho de propiedad (cuando las víctimas se despojan de sus bienes y los envían al delincuente) y luego, después de transcurrido un lapso, producirse el efectivo apoderamiento de los objetos por parte del culpable.

Extremar el requisito atinente a la completa posesión o disposición o al goce del criminal, implica una retorsión del criterio jurídico y no sólo en el caso del robo sino del tratamiento en general de los delitos "in specie" (no sólo pueden alcanzar la perfección agotada los delitos contra la propiedad, sino otros como la calumnia). Por ejemplo, así razonando, podría perfectamente llegarse a la conclusión de que una prolongada violación de una niña no sería delictuosa porque el violador no eyaculó u obtuvo el orgasmo y por tanto no alcanzó la disposición absoluta o la total satisfacción ni el último provecho o máximo goce. Esto sería, sin duda, una perversión de la más elemental lógica jurídica y constituiría un sumo atentado contra la moral y la justicia.

Es por eso que en la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la  teleológica. La primera sólo ve hasta cerca y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El concepto de valor o alcance de la significación o importancia de algo, ya eleva "per se" el nivel de la interpretación y obliga al esencial concepto substancial del delito.  Toda acción tiene valor de acto y valor de resultado. El valor de acto es fundamental.  Es esencial. En Venezuela, como se dijo al principio, se le ha venido dando un  valor prioritario y casi exclusivo al resultado. A un concepto mecanicista, utilitarista: el "hombre máquina", como decía LA METTRIE. Se ha incurrido en esto hace mucho en Venezuela y la concepción del momento consumativo de los delitos contra la propiedad es una prueba de ello: sólo se ve dicho momento con la condición de que haya lucro, que haya aprovechamiento económico. Y se olvida que a veces el lucro consiste en el goce o satisfacción de dar a otro o de quitar a otro. Se ha desconocido así que tales delitos son instantáneos y que no requieren ser delitos perfectos agotados u obtener el fin último para que se perfeccionen. También toda acción tiene desvalor de acto y desvalor de resultado: este último no lo hallan si no hubo beneficio o si no se tuvo la disposición absoluta. Y se desconoce así el desvalor de la acción: por ejemplo, el haber hecho la remoción (la "contrectación" como señalaba CARRARA)  en el hurto, no tiene mayor importancia. Y así además se da un tinte de banalidad al Derecho Criminal, que afortunadamente no tiene y aun abomina. Hay que moralizar el Derecho Penal: tiene una profunda raíz ética y solamente puede entenderse sobre la base de ese hondo contenido ético. Actualmente, en el mundo, hay una tendencia muy fuerte a la etización del Derecho Penal, como una reacción a criterios positivistas, mecánico-naturalistas, que olvidaron el valor de los conceptos substanciales de la moral y de la filosofía en ese Derecho fundamental como garantizador de convivencia.

El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual y al de la vida. Esta interpretación no admite mutilaciones al concepto del delito y que por añadidura favorezcan a los criminales.

Quedan así expresadas las razones que tuvo el Magistrado disidente para salvar su voto.

Fecha "ut-supra".

 

Presidente de la Sala,

 

JORGE L. ROSELL SENHENN

Vice-Presidente,

 

RAFAEL PÉREZ PERDOMO  

Magistrado Disidente,

 

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

La Secretaria,

 

LINDA MONROY DE DÍAZ

EXP. N° 00-006