Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El 1° de octubre de 2010, el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio (Unipersonal) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez Édgar Esmil Aliza Macia, mediante sentencia, estableció como hechos acreditados, los siguientes:

“(…) Que la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, ya identificada, aproximadamente en fecha 29 de junio de 2005, amparada en un poder general otorgado por el ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, se presentó ante la Oficina de Consignaciones para el Régimen Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y solicitó la entrega de una libreta de ahorros que pertenecía al mencionado ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, la cual contenía para esa oportunidad la suma de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 18.395.695,93) de los de antes (sic) y se quedó con dicha cantidad de dinero.  Igualmente, quedó demostrado  que retiró y se quedó en su poder con dos cheques distinguidos con los Nros. 07356122 y 07356134, el primero por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) y el segundo por la cantidad de SIETE MILLONES DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 7.012.468,00), que fueron emitidos a favor del ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, por la empresa de seguros MAPFRE LA SEGURIDAD, los cuales no han sido cobrados (…)”.

Por esos hechos, el mencionado Juzgado de Juicio, en esa misma fecha, CONDENÓ  a la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 5.524.970, a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, tipificado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con lo pautado en el artículo 466 eiusdem, en perjuicio del ciudadano Aldo Roddi Fulignati.

El 19 de octubre de 2010, interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión los ciudadanos abogados Hertzen Vilela Sibada, Juan Luis González Taguaruco y José Antonio Terán Mariño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con los Nros. 8.616, 45.027 y 68.117, respectivamente, actuando como defensores privados de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE. El 1° de noviembre de 2010, el representante del Ministerio Público, dio contestación a dicho recurso.

El 26 de septiembre de 2012, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos Jueces Reina Morandy Mijares (Ponente), Elsa Aragoza e Igor Acosta Herrera, declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados defensores de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, confirmando así el fallo condenatorio dictado por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del referido Circuito Judicial Penal.

El 9 de noviembre de 2012, interpusieron recurso de casación contra la anterior decisión, los ciudadanos abogados Hertzen Vilela Sibada y Juan Luis González Taguaruco, defensores privados de la mencionada acusada, no siendo contestado dicho recurso por los representantes del Ministerio Público, y el 9 de enero de 2013, la referida Corte de Apelaciones remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 18 de enero de 2013, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal, correspondiendo la ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Sala de Casación Penal, el 5 de abril de 2013, mediante decisión N° 86,   conforme a los dispuesto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ la cuarta y quinta denuncias formuladas en el recurso de casación interpuesto por los defensores privados de la acusada ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, convocando a las partes para la celebración de la audiencia oral y pública. Asimismo, declaró desestimadas la primera, segunda y tercera denuncias de dicho recurso.

El 30 de abril de 2013, se celebró la correspondiente audiencia oral y pública,  con la asistencia de las partes, quienes expusieron sus alegatos, y de igual forma, consignaron escritos contentivos de la fundamentación de sus pretensiones.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose  esta  Sala  en  la oportunidad de decidir  de  acuerdo  con  lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

CUARTA DENUNCIA

Alegaron los recurrentes, la falta de aplicación del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 448), por inmotivación del fallo impugnado.

Para fundamentar su denuncia, transcribieron el contenido de la norma que consideran infringida y señalaron que:

 

“(…) Establece la referida disposición el deber, a cargo de la Corte de Apelaciones, de motivar sus decisiones; y se incurre en el vicio de inmotivación cuando dichas Cortes ‘no señalan los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta la sentencia ó cuando omiten la resolución de cualquiera de los alegatos expuestos por el accionante en el recurso de apelación’ (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 537, de fecha 16 de octubre de 2008).

Considera la defensa que el fallo recurrido adolece de falta de motivación, por varias razones, cuales son:

a) La recurrida al momento de decidir el segundo y tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por esta defensa –lo cual hizo de manera conjunta- estableció lo siguiente

 ‘[…] esta alzada evidencia que los alegatos de los Recurrentes se encuentran dirigidos a impugnar la calificación jurídica dada a unos hechos que ya fueron admitidos en su oportunidad en la audiencia preliminar, siendo erróneo por parte de los recurrentes tratar de ventilarlos por ante esta instancia superior en esta fase del proceso, pues cuando se invoca el vicio a que se refiere el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal se debe indicar con exactitud cuál es la norma que el juzgador aplicó o inobservó  erróneamente, lo cual esta Alzada no evidencia …’ (Págs. 91-92 de la recurrida) (Subrayado nuestro).

Tal afirmación de la recurrida carece de veracidad, pues en el recurso de apelación interpuesto, esta defensa denunció, de un lado, la violación de ley por errónea aplicación del artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem, y del otro, se denunció también la violación de ley, pero por inobservancia del artículo 1702 del Código Civil, en ambos casos con las razones que fundamentaban cada denuncia.

Afirmamos en esa oportunidad, entre otras cosas, lo siguiente (…)

Puede observarse, entonces, que en el recurso de apelación sí se indica claramente, tanto la norma erróneamente aplicada, como la norma inobservada, así, como las razones que fundamentaban dichas denuncias

b ) Consideramos también que hay falta de motivación en la recurrida, por cuanto al resolver el tercer motivo de nuestro recurso de apelación, es decir, la violación de ley por inobservancia del artículo 1702 del Código Civil, no explica las razones por las cuales dicha norma no debía ser aplicada.

En efecto, establece la recurrida lo siguiente (…)

De la anterior transcripción puede colegirse, sin ningún tipo de dudas, que la recurrida no expresó ningún tipo de razonamiento en cuanto a la denuncia de violación de ley por inobservancia del artículo 1702 del Código Civil, lo cual es más grave si se toma en cuenta que la recurrida reconoce que el motivo de la retención era la deuda de honorarios profesionales, pues esa es precisamente una de las causales que permiten el ejercicio del derecho de retención, como lo dispone taxativamente el artículo 1699 ejusdem.

Por ello, consideramos que está demostrada la falta de motivación de la recurrida, toda vez que no expresa la fundamentación utilizada para resolver el tercer motivo de nuestro recurso de apelación, es decir, la violación de ley por inobservancia del artículo 1702 del Código Civil, es decir, no explica las razones por las cuales dicha norma no debía ser aplicada; debiendo ser declarado con lugar el recurso por este motivo (…)”. (Resaltado del escrito y corchetes de esta Sala).

La Sala de Casación Penal, para decidir, observa:

            En la cuarta denuncia del recurso de casación, los defensores de la ciudadana acusada ARGELIA MARÍA CHIVIDATE, alegaron que la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones incurrió en el vicio de inmotivación, señalando la falta de aplicación del artículo 456, (hoy artículo 440), segundo aparte  del Código Orgánico Procesal Penal, al no emitir un pronunciamiento propio y motivado sobre el segundo y tercer motivo alegado por ellos en el recurso de apelación.

A los fines de constatar la situación planteada, la Sala de Casación Penal procede a transcribir el segundo y tercer motivo denunciado en el recurso de apelación interpuesto por los defensores de la referida acusada, quienes en esa oportunidad señalaron lo siguiente:

“(…) B) SEGUNDO MOTIVO: Denuncia por violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, del artículo 468 del Código Penal, en concordancia con el artículo 466 ejusdem.

El fallo dictado por el Juez de la recurrida, condena a la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, al cumplimiento de la pena de tres (3) años de prisión, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, ‘… previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con lo pautado en el artículo 466 ejusdem (…) en perjuicio del ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, de conformidad con lo establecido en el artículo 367, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en el artículo 364 ejusdem, así mismo conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 365 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal’.

En el comentado fallo, se afirman como hechos acreditados por la instancia, los siguientes (…)

En los términos antes dichos, se extraen los hechos objeto del proceso, que el Juez de la recurrida, fija en el fallo como presupuesto legitimador, para imponer la pena corporal a la acusada ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE; así las cosas, sin perjuicio de cuestionar omisiones relevantes de hechos probados en la audiencia de juicio oral, nos importa destacar, si los advertidos por el Juez de la Instancia, soberano en la determinación de los mismos, se corresponden con el tipo penal endilgado a la acusada; por lo que se impone resaltar lo que sigue.

El numeral sexto del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que: ‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones  en leyes preexistentes’.

Por otra parte, y en el mismo orden de ideas, instruye la primera parte del artículo 1 del Código Penal, que: ‘Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente (…)

La tipicidad como elemento del delito, hace en la práctica factible la vigencia del principio de la legalidad de los delitos y de las penas, por lo que cuando el Juez, incurre en la incriminación de conductas en supuestos de hecho a los que no se ajustan, no hace otra cosa que infringir el orden constitucional, no solamente por la infracción del principio, sino por abuso de poder y usurpación de funciones (…)

Al afirmar el juez en un proceso, que una conducta atípica, le parece se ajusta en un supuesto de hecho que no se conforma con ésta, está legislando en perjuicio del ciudadano; está afirmando la punibilidad de una conducta que no lo es, por no estar prevista como delito o infracción administrativa, viola el principio de legalidad, y con ello la Carta Política, comprometiendo la responsabilidad del Estado y la personal del funcionario, como se colige de la lectura de los artículos 48, numeral 8, 138, 139 y 140, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso que nos ocupa, la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, no realiza conducta alguna que se corresponda con el supuesto de hecho, contemplado en el artículo 468 del Código Penal, máxime cuando en el artículo 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, afirma que las costas corresponden a los honorarios profesionales de abogado, y que estos, no podrán exceder del treinta por ciento (30%); lo anterior, debidamente adminiculado al artículo 1702 del Código Civil, nos permite sostener que no estamos en presencia de la comisión de delito alguno, al haberle sido conferido un poder con facultades amplias para realizar transacciones y recibir cantidades de dinero, entre otras.

En el mismo orden de ideas, al existir una relación mandante –mandatario, previo al ejercicio de acciones tendientes a la sanción penal por apropiación indebida, debió la sedicente víctima, procurar se le rindiera la cuenta ante la jurisdicción civil ordinaria, como ha sido resuelto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 444 de fecha 12 de julio de 2005, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, donde instruye en el sentido que (…)

La doctrina contenida en el indicado fallo, afirma la licitud de la conducta desplegada por la abogado ARGELIA CHIVIDATTE, invocamos su contenido en procura de la estimación de la presente denuncia.

El profesor Santiago Hernández, en su texto ‘Las Garantías. Lecciones Fundamentales’, define el derecho de retención, como ‘… el derecho que concede la ley a un acreedor, para negarse, mientras no se le haya pagado, a la restitución de la cosa perteneciente a su deudor, aún cuando no haya recibido esa cosa por virtud de un contrato de pignoración’; siendo que el artículo 1702 del Código Civil, consagra el derecho de retención a favor del mandatario, al afirmar que éste: ‘… podrá retener en garantía las cosas que son objeto de mandato hasta que el mandante cumpla con las obligaciones que tratan los tres artículos anteriores’(…)

De la revisión del precedente jurisprudencial citado, y de los hechos fijados por el Juez de la recurrida, podemos colegir que no estamos en presencia de la comisión de delito alguno, la integridad de las conductas desplegadas por la ciudadana ARGELIA CHIVIDATTE, están amparadas en las facultades que le fueran conferidas en el instrumento poder otorgado por el ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI  (…)

La ciudadana ARGELIA CHIVIDATTE, jamás tuvo la intención de apropiarse de un dinero que no es suyo, sino de hacer uso del derecho de retención que le consagra el artículo 1702 del Código Civil, hasta el pago de sus honorarios profesionales y las litis expensas del juicio, como reiteradamente alegado en el decurso de la audiencia de juicio oral, sin que se hubiere dado respuesta positiva y precisa sobre el señalamiento en comento.

Por ende, el recurso de apelación interpuesto debe ser declarado con lugar (…) por errónea aplicación del artículo 468 del Código Penal Venezolano, al resultar irrelevante para el derecho penal, por atípica, la conducta desplegada por la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE; y por ende, rogamos de la honorable Sala, afirmar la atipicidad de los hechos y disponer un fallo absolutorio (…)”.

C) TERCER MOTIVO: Con base en el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de la ley, por inobservancia de una norma jurídica, a saber, el artículo 1702 del Código Civil.

El ordenamiento jurídico no es más que un conjunto armónico de normas, y no puede ser legítimo que lo permitido por el Derecho Civil, sea ilícito para el derecho penal.

A lo largo de la audiencia del juicio oral y público, se justificó la conducta de la acusada ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, en el ejercicio del derecho de retención; toda vez, que como fuera alegado en la audiencia de juicio oral, y citado antes del texto del acta levantada en la correspondiente, ‘…la Abogado ARGELIA CHIVIDATTE, tenía derecho al reembolso de las cantidades adelantadas a favor de su cliente, conforme a las normas que regulan el contrato de mandato, particularmente, el artículo 1699 del Código Civil, que preceptúa, y me permito citar: ‘El mandante debe reembolsar al mandatario los avances y los gastos que éste haya hecho la ejecución del mandato y pagarle sus salarios si lo ha prometido’. Investigó el Ministerio Público y sabe cuánto debe el ciudadano ALDO RODDI,  a su abogado, lo sabe el Juez, ésta es la Tribuna, o mejor, el estrado donde debe debatirse tal conflicto intersubjetivo de intereses. Obviamente que no, por ello,  citamos la doctrina contenida en el fallo de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, de fecha 12 de julio de 2005, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, (Caso: María Edicta González y María de Jesús Combita, contra el abogado Néstor Gerardo Rodríguez), expediente: 05-243, donde en un proceso laboral, el abogado retira y cambia los cheques que por concepto de prestaciones sociales fueran librados, tras una transacción con la demandada a favor de sus clientes, y retiene las cantidades para instar a sus clientes al pago de sus honorarios profesionales, y se afirmó que el fallo que adujo que no se estaba en presencia de delito alguno, estaba ajustado a derecho. Dijo la Sala en el indicado fallo (…). Por lo que la doctrina contenida en el fallo citado, afirma la licitud de la conducta desplegada por la abogado ARGELIA CHIVIDATTE, e invocamos su contenido en procura de un fallo absolutorio. El profesor Santiago Hernández, en su texto ‘Las Garantías. Lecciones Fundamentales’, define el derecho de retención, como: ‘[…] el derecho que concede la ley a un acreedor, para negarse, mientras no se le haya pagado, a la restitución de la cosa perteneciente a su deudor, aún cuando no haya recibido esa cosa por virtud de un contrato de pignoración’;

Siendo que el artículo 1702 del Código Civil, consagra el derecho de retención a favor del mandatario, al afirmar que éste: ‘….podrá retener en garantía las cosas que son objeto de mandato hasta que el mandante cumpla con las obligaciones que tratan los tres artículos anteriores’. Es importante agregar, que el profesor Aguilar Gorrondona, en el texto que dedica a los ‘Contratos y Garantías’, al referirse a las cosas que pueden ser objeto de retención, que: ‘El derecho versa sobre las cosas que son objeto de mandato, o sea, sobre las cosas que se encuentran en poder del mandatario con motivo del mandato’, y de las nociones básicas del derecho de cosas, el dinero y los cheques, son cosas, y por consiguiente, pueden ser objeto del derecho de retención’.

En la sentencia recurrida, de manera muy conveniente, no se cita el dicho del ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, sino piezas inconexas de su testimonio, que de alguna manera, cree el Juzgador apuntaban las conclusiones a las que arriba; más sin embargo, los asertos citados, son los mismos alegados y no resueltos por el Juez, ni en la incidencia, como fuera denunciado arriba, ni en el pronunciamiento de fondo, como prometiera al absolver la instancia.

A nuestro juicio, y salvo mejor criterio de la honorable, el análisis de los hechos fijados por el Juez de la recurrida, a la luz de las normas que regulan el derecho de retención en el texto sustantivo civil, lo hubiere llevado a una conclusión  diferente, a saber, afirmar el carácter atípico de los hechos que le fueran endilgados a la acusada por el Ministerio Público, y por ende, un fallo absolutorio (…)” (Resaltado y corchetes de la Sala).

De igual forma, para constatar la veracidad o no del vicio de inmotivación denunciado por los recurrentes, esta Sala transcribe lo decidido por la  recurrida con relación a esas denuncias, que es del tenor siguiente:

“(…) En relación a la Segunda y Tercera denuncia, este Tribunal Colegiado observa que los recurrentes las formulan con fundamento en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico procesal penal (sic), relativa la violación de ley por errónea aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 468 del Código penal (sic) y 1702 del Código Civil, respectivamente alegando que ‘la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, no realizaba conducta alguna que se corresponda con el supuesto de hecho, contemplado en el artículo 468 del Código Penal, máxime cuando en el artículo 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, afirma que las costas corresponden a los honorarios profesionales de abogado, y que estos, no podrán exceder del treinta por ciento (30%); lo anterior, debidamente adminiculado al artículo 1702 del Código Civil, nos permite sostener que no estamos en presencia de la comisión de delito alguno, al haberle sido conferido un poder con facultades amplias para realizar transacciones y recibir cantidades de dinero, entre otras’.

Al respecto, se hace necesario señalar que habrá inobservancia de una norma jurídica cuando el Sentenciador ante unos hechos, deja de aplicar la norma prevista para el presupuesto fáctico del asunto. En tal sentido, resulta crucial la interpretación judicial, que llevan los juzgadores con el fin de aplicar la norma jurídica a los casos concretos y con justicia, de manera que desentrañen el verdadero ánimo del legislador cuando creó la norma. Se debe entender asimismo, que la errónea aplicación de una norma jurídica, constituye la inadecuación o falta de correspondencia de la norma aplicada en el caso concreto, es decir, una norma es observada o cumplida, pero no es la que debía aplicarse, o es aplicada con una mala interpretación de su mandato. En definitiva, la errónea aplicación implica siempre una inobservancia, y viceversa.

‘…La Inobservancia y Errónea Aplicación de un Precepto Legal, son motivos diferentes y configuran distintos supuestos de procedencia del recurso el primero se refiere a la falta de aplicación del precepto legal, y el segundo, se refiere a la equivocación, en que pudiera incurrir los sentenciadores al momento de hacer un pronunciamiento. Sin embargo ambos se refieren al Error de Derecho, en la cual incurre el Juez al aplicar el Precepto Legal…’

De lo anterior se colige que la Inobservancia de una norma jurídica consiste en el incumplimiento u omisión de proceder, en virtud a lo preceptuado en las normas jurídicas, desconociendo y desaplicando de esta manera las leyes preestablecidas, o cuando conociendo de su existencia la aplica de manera errada.

En el caso de marras, esta sala advierte que las denuncias señaladas por los recurrentes en su escrito de impugnación serán resueltas en conjunto, por cuanto versan sobre un mismo supuesto, y en tal sentido se observa lo siguiente:

La defensa de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, arguye que la misma jamás tuvo la intención de apropiarse de un dinero que no era suyo, sino que hizo uso del derecho de retención que consagra el artículo 1702 del Código Civil, por lo cual a su criterio no realizó conducta alguna que se corresponda con el supuesto de hecho, contemplado en el artículo 468 del Código Penal, relativo a la Apropiación Indebida.

Ahora bien, en atención a la presunta violación del derecho esgrimido por los recurrentes, observa esta Instancia Superior necesario indicar, que en el Derecho Civil de Retención, llamado Derecho Legal de Retención, según se desprende del Código Civil, y el Código de Comercio, lo siguiente:

‘…Es la facultad excepcional que tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien perteneciente a su deudor, para rehusar legítimamente la entrega del mismo bien, lo conserva en su poder, mientras el propietario deudor no les pague un crédito originario con motivo de dicha detentación…’. En consecuencia, y hasta por su denominación misma, tal derecho civil o legal de retención es un principio de seguridad de hecho y supone necesariamente la conservación de la cosa sobre la cual va a recaer, de tal modo que la declaración del derecho viene a ser simplemente una consagración legal de la tenencia actual y preexistente.

Este derecho es personal en cuanto solo puede hacerse valer respecto de determinadas personas, aquella a quien la cosa pertenece, es real en cuanto se ejerce sobre una cosa determinada, pero le falta el principal atributo del derecho real, cual es el derecho de persecución; el titular del derecho de retención lo pierde inmediatamente que la cosa sale de sus manos; sin embargo, en cuanto a sus efectos, la ley lo ha asimilado a un derecho real.

El Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, ha venido a reglamentar este derecho y su ejercicio, dispone que los bienes retenidos se consideraran como dados en prenda o hipoteca, según la naturaleza de la cosa para los efectos de su realización y de la preferencia en el pago, de aquí que la ley ordene su inscripción en el caso que recaiga sobre bienes raíces.

El derecho de retención en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra contenido en el artículo 1702 del Código Civil, el cual estipula (…)

Entonces, podemos colegir con meridiana claridad que el derecho de retención, faculta al mandatario para retener la cosa como garantía de que el mandatario cumpla con la obligación adquirida, pero ello no significa bajo ningún concepto se pueda disponer de la cosa como si fuera suya. El procedimiento a seguir para el ejercicio del derecho de retención no se encuentra regulado en la norma adjetiva, sin embargo el demandante tiene el deber de invocar tal derecho ante el órgano jurisdiccional, a los fines de hacer valer sus derechos.

Vistas las anteriores consideraciones jurídicas, esta Sala luego de un pormenorizado análisis del escrito de fundamentación, del recurso de apelación y la decisión recurrida, así como los demás actos procedimentales, no se constata la existencia de una errónea aplicación de una norma jurídica, ya que evidentemente resulta claro, el total desconocimiento que tienen los recurrentes de autos, sobre la materia relativa al derecho de retención a que se contrae el artículo 1702 del Código Civil venezolano vigente, al alegar que su defendida podía realizar la operación con la cual retiró la suma de dinero depositado en la libreta de ahorros perteneciente al ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, la cual se encontraba en la oficina de Consignaciones  para el Régimen Transitorio del Trabajo, para luego dirigirse al Banco Industrial de Venezuela e igualmente disponer de la suma depositada, siendo importante señalar, que si bien es cierto la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, se encontraba amparada por un Poder General otorgado por el ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, ello no significa que podía utilizarlo para disponer del dinero depositado en la libreta de ahorros que se encontraba en la Oficina de Consignaciones para el Régimen Transitorio, la cual retiró y posteriormente dirigirse al banco a retirar la cantidad de dinero depositada en la referida libreta, pues dicho poder le fue conferido por la referida víctima con la finalidad de que lograra un pago a favor del mencionado ciudadano, por concepto de unas prestaciones sociales ante la Empresa de Seguros MAFRE (sic) LA SEGURIDAD, sin que le sirva de excusa, el hecho de que el referido ciudadano le pudiera adeudar un pago por concepto de honorarios profesionales.

En tal sentido, esta Alzada evidencia que los alegatos de los recurrentes se encuentran dirigidos a impugnar la calificación jurídica dada a unos hechos que ya fueron admitidos en su oportunidad en la audiencia preliminar, siendo erróneo por parte de los recurrentes tratar de ventilarlos por ante esta instancia superior en esta fase del proceso, pues cuando se invoca el vicio a que se refiere el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal se debe indicar con exactitud cuál es la norma que el Juzgador aplicó o inobservó erróneamente, lo cual esta Alzada no evidencia, toda vez que de autos se desprende una serie de elementos de convicción que fueron valorados en su oportunidad por el Tribunal a-quo, a los fines de determinar el grado de participación de la acusada de autos, en los hechos por los cuales resultó condenada, como lo constituye la copia certificada de la transacción extrajudicial celebrada entre la empresa MAFRE  (sic) LA SEGURIDAD, y la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, con el carácter de representante por poder del ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, la copia certificada del recibo de egreso de consignación expediente 5255 donde la se  (sic) evidencia que la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, deja constancia de haber recibido del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia de Substanciación (sic), Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, una libreta de ahorros signada con el número 0003.0023-0100192265 a nombre de ALDO RODDI FULIGNATI, la cual contenía un monto de dieciocho millones trescientos noventa y cinco mil bolívares, con noventa y tres céntimos ( 18.395,93 cts.) (sic) comunicación suscrita por la abogada ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, de fecha 02 de septiembre de 2005 donde la referida ciudadana consigna los cheques números 07356122 y 07356134 por las cantidades de treinta millones (30.000.000,00) (sic) y siete millones doce mil cuatrocientos sesenta millones (7.012.468,00) (sic) donde se demuestra que la misma sí poseía los referidos cheques en su poder y por último el oficio número ASPB- DISE-07-1487 de fecha 28 de mayo de 2007, emitida por el Banco Industrial de Venezuela, donde se demuestra que la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, acudió a la mencionada entidad bancaria y procedió a retirar la suma de dieciocho millones cuatrocientos ochenta y nueve bolívares, con catorce céntimos (18.489,14 cts.) (sic) de la cuenta de ahorros perteneciente al ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI.

Es evidente que el Juzgador valoró tales elementos de convicción para luego arribar al convencimiento de que la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, se dirigió al Banco Industrial de Venezuela, donde procedió a retirar la suma de dieciocho millones, cuatrocientos ochenta y nueve bolívares, con catorce céntimos (18.489,14 cts.) (sic) de la cuenta del ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, utilizando el poder que le había conferido para realizar el cobro de unas prestaciones sociales ante la Empresa MAPFRE LA SEGURIDAD, perteneciente al mencionado ciudadano.

En tal sentido, tal como lo señaló el Juez a-quo en la fundamentación de su decisión ´la conducta desplegada por la acusada ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, encuadra en los supuestos de hecho contenidos en el capítulo de los delitos contra la propiedad, como es el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, prevista y sancionada en el artículo 468 del Código Penal, en relación con lo previsto en el artículo 466 ejusdem. En este sentido, la conducta tenida por la acusada es totalmente típica, por cuanto con evidente dolo, privó de la administración, uso y disposición por formar parte de su patrimonio al ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, de la cantidad de DIECIOCHO MILLONES TRECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (18.395,93 cts.) (sic) por su acción al retirar esa cantidad de dinero de la cuenta de ahorros de la víctima ALDO RODDI FULIGNATI, en entendido que esa afectación de su patrimonio, mediante una retención ilegal y que en su provecho dispuso la acusada, generó esa afectación del patrimonio de la víctima, por lo que esa acción así adelantada, encuadra perfectamente en el delito de apropiación indebida calificada, con la acreditación de la calificante por razón del incremento del desvalor de acción, en tanto que agregó un ingrediente subjetivo que implica que la determinación –mental, clásica de conciencia y voluntad tuvieron una mayor extensión cuantitativa que lo representado, en base a que como ingrediente subjetivo, son momentos anímicos que van más allá del simple dolo, fortaleciendo el tipo subjetivo. De allí que en este caso la calificante que nos ocupa se reputa por el móvil intrínseco de la conducta, al negarle la entrega de los dos (2) cheques antes mencionados que no obstante no constituyen delitos, relacionados con el dinero utilizado y su condición de apoderada de la víctima le agravó su situación patrimonial (…)

Entonces, tal como lo establece el Juez de instancia quedó demostrado, una vez valorados todo el baraje probatorios, en el juicio oral y público, que la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, logró el pago de unas prestaciones que la Empresa MAPFRE LA SEGURIDAD, debía al ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, y una vez materializado dicho pago, la misma procedió a retener los cheques Nros 07356122 y 07356134 por las cantidades de treinta millones (30.000.000,00) y siete millones doce mil cuatrocientos sesenta y ocho bolívares (7.012.468.00) respectivamente, así como una libreta de ahorros signada con el Nro. 003-0023-31-0100192265 a nombre de ALDO RODDI FULIGNATI, la cual contenía un monto de dieciocho millones trescientos noventa y cinco con noventa céntimos (18.395.695,93 cts.) (sic) sin embargo, como el mencionado ciudadano presuntamente no cumplió con el pago oportuno de sus honorarios profesionales, retiró este último monto de la libreta de ahorros, y es aquí donde es importante señalar que se configura la Apropiación Indebida Calificada por la cual resultó procesada la acusada de autos, lo cual esta Sala Colegiada comparte, pues no podía la referida ciudadana disponer de un dinero que no le pertenecía, no sirviendo de excusa el hecho de que la víctima le adeuda sus horarios profesionales, pues existen mecanismos procesales establecidos en la ley, para que los profesionales del derecho en libre ejercicio puedan lograr el cobro correspondiente de sus honorarios profesionales.

En virtud de las consideraciones anteriores, es por que (sic) esta Sala Colegiada, estima que las denuncias Segunda y Tercera deben ser declaradas SIN LUGAR, toda vez que la decisión recurrida no se desprende ningún vicio que acarrea la nulidad de algún acto, o vicio graves que atañen al debido proceso, ni mucho menos que se haya inobservado o erróneamente aplicado alguna norma jurídica, pues en efecto, el sentenciador de Primera Instancia al establecer el hecho punible objeto del juicio, así como la culpabilidad de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, expresó las razones de hecho y de derecho, que a su juicio demostraban tales extremos con, cada una de las pruebas debatidas de las cuales obtuvo su convencimiento, lo que le permitió valorar cada una de ellas, valorando con acierto el resultado de la actividad probatoria y arribar como se asentó anteriormente a la conclusión de la culpabilidad de la mencionada acusada de autos en el hecho ilícito narrado en el cuerpo de la sentencia impugnada, motivo por el cual no le asiste la razón a los recurrentes. Y ASÍ SE DECIDE (…)”.

De la revisión al fallo transcrito, esta Sala constató que la alzada, al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto, se limitó a realizar transcripciones del escrito de apelación presentado por la defensa de la acusada ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, del escrito de contestación a dicho recurso, de la decisión impugnada, luego realiza consideraciones acerca de: “(…) La Inobservancia y Errónea Aplicación de un Precepto Legal (…)”, y por último, sin exponer una motivación propia, su fundamentación se apoya en la establecida por el juez de juicio en su sentencia, al expresar que: “(…) el Sentenciador de Primera Instancia al establecer el hecho punible objeto del juicio, así como la culpabilidad de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, expresó las razones de hecho y de derecho, que a su juicio demostraban tales extremos con cada una de las pruebas debatidas de las cuales obtuvo su convencimiento (…)”.  

De manera específica, esta Sala constata que, los defensores de la ciudadana acusada, al ejercer el recurso de apelación, como segundo y tercer motivo del referido recurso, alegaron la errónea aplicación del artículo 468 del Código Penal, en concordancia con el artículo 466 eiusdem (que tipifica el delito de Apropiación Indebida Calificada), y la inobservancia o falta de aplicación del artículo 1702 del Código Civil (que consagra el derecho de retención del mandatario).

Ante tales planteamientos, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, comenzó por hacer comentarios respecto a los términos inobservancia y errónea aplicación de un precepto legal, luego citó comentarios genéricos sobre el derecho de retención, acto seguido afirmó que: “(…) evidentemente resulta claro, el total desconocimiento que tienen los recurrentes de autos, sobre la materia relativa al derecho de retención (…)”, continuó reconociendo que la ciudadana acusada era mandataria del ciudadano Aldo Roddi Fulignati, quien le adeudaba dinero a la acusada por concepto del mandato que le había otorgado, afirmando sobre el particular que: “(…) sin que le sirva de excusa, el hecho de que el referido ciudadano le pudiera adeudar un pago por concepto de honorarios profesionales (…)”, para continuar afirmando que los recurrentes pretendían impugnar la calificación jurídica dada a los hechos en la Audiencia Preliminar, que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estaba bien fundamentada, que el delito de Apropiación Indebida Calificada sí estaba configurado en los términos descritos por el Juzgado de Juicio, compartiendo la motivación del referido fallo condenatorio, para arribar a la conclusión de que: “(…) no podía la referida ciudadana disponer de un dinero que no le pertenecía, no sirviendo de excusa el hecho de la víctima le adeudaba sus honorarios profesionales, pues existen mecanismos procesales establecidos en la ley, para que los profesionales del derecho en libre ejercicio puedan lograr el cobro correspondiente de sus honorarios profesionales (…)”.

Específicamente, en el recurso de apelación, a la Corte de Apelaciones le fue planteado el hecho de que a pesar de estar configurados los elementos objetivos típicos del delito de Apropiación Indebida Calificada, tipificado en el artículo 468 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 466 eiusdem, existía una causa de justificación de su conducta, que le quitaba al injusto el carácter antijurídico de la acción, como lo era el ejercicio legítimo de un derecho consagrado en el artículo 1702 del Código Civil, el cual dispone:

“(…) El mandatario podrá retener en garantía las cosas que son objeto del mandato, hasta que el mandante cumpla con las obligaciones de que tratan los tres artículos anteriores.

Sin embargo, el mandante podrá sustituir la garantía por otros bienes o pedir que la limite, a cuyo efecto ocurrirá al Juez de Primera Instancia de la jurisdicción, quien ordenará la citación del mandatario. Si éste objetare la eficacia o suficiencia de la nueva garantía ofrecida, o impugnare por excesiva la limitación  solicitada, el Juez abrirá una averiguación por ocho días y al noveno resolverá lo conducente.

De la decisión que acuerde la sustitución o la limitación de la garantía, se oirá apelación en un solo efecto (…)”.

De lo anterior, resulta evidente que la sentencia recurrida no dio respuesta cabal y debidamente fundamentada a los planteamientos que le fueron requeridos en el recurso de apelación. Hacer comentarios genéricos sobre el derecho de retención, decir que el delito de Apropiación Indebida Calificada está configurado y concluir que la acusada tenía otras vías legales para hacer valer su derecho, no es contestar de manera directa y debida las denuncias formuladas. Se le requirió de forma precisa, que se pronunciara sobre la procedencia o no de una causa de justificación en el caso concreto y si tal proceder constituía  el ejercicio legítimo de un derecho. No se desprenden de la sentencia recurrida, los argumentos fácticos y jurídicos para determinar si operaba o no la causa de justificación que le quitaba al hecho el carácter de punible, así como, si la ciudadana acusada actuó o no en el ejercicio legítimo de un derecho.

            En el caso que nos ocupa esta Sala observa que, la deficiente motivación sobre los puntos planteados en la segunda y tercera denuncia del recurso de apelación, equivalen a falta de pronunciamiento, ya que en síntesis, sobre el motivo particular objeto del recurso, literalmente, la recurrida afirmó que: “(…) sin que le sirva de excusa, el hecho de que el referido ciudadano le pudiera adeudar un pago por concepto de honorarios profesionales (…)”, para concluir que: “(…) existen mecanismos procesales establecidos en la ley, para que los profesionales del derecho en libre ejercicio puedan lograr el cobro correspondiente de sus honorarios profesionales (…)”.  Lo anterior denota evidente, ausencia total de pronunciamiento, tanto fáctico como jurídico, respecto a la aplicación  o no en el caso particular, del derecho consagrado en el artículo 1702 del Código Civil, y sí los elementos constitutivos del mismo, se correspondían o no con lo alegado y acreditado en la causa.

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que efectivamente la recurrida incurrió en el vicio denunciado en casación, ya que incumplió con la obligación impuesta de resolver motivadamente los puntos alegados en apelación y sometidos a su consideración, así como la de expresar los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales basó su decisión de declarar sin lugar la apelación interpuesta por la defensa de la ciudadana acusada ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE. No puede, considerarse cumplido dicho requisito con el sólo hecho de limitarse a transcribir parte del fallo impugnado y luego señalar que no incurrió en el vicio denunciado.

La Sala de Casación Penal, respecto a la motivación de los fallos, ha sido enfática al señalar, que:

“(…) los jueces de las Cortes de Apelaciones están obligados a resolver cada una de las denuncias planteadas en el recurso de apelación, con suficiente claridad de los motivos que le sirvieron de base para su fallo, los cuales bajo ninguna circunstancia pueden ser obviados, pues de lo contrario, se estaría violando el derecho a una segunda instancia, que permite ejercer el control de revisión sobre los fallos dictados por los tribunales de primera instancia (…)”  (Sentencia N° 580, del 20 de noviembre de 2009).

Asimismo, esta misma Sala ha establecido y hoy lo reitera, que:

“(…) las Cortes de Apelaciones incurrirán en inmotivación de sus sentencias, fundamentalmente por dos (2) razones: la primera, cuanto omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda, cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 364 (numeral 4), 441 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”  (Sentencia N° 320, del 15 de agosto de 2012).

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, la Sala de Casación Penal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, declara CON LUGAR la cuarta denuncia del recurso de casación interpuesto por los abogados Hertzen Vilela Sibada y Juan Luis González Taguaruco, defensores de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, en consecuencia, ANULA la decisión dictada el 26 de septiembre de 2012, por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y ORDENA la remisión de la presente causa a la Presidencia del referido Circuito Judicial Penal, a los fines de su distribución a otra Sala, distinta de la que conoció en esta oportunidad, para que dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad anterior. Así se declara.

Dado que la declaratoria con lugar de la presente denuncia del recurso de casación interpuesto, produce la nulidad de la sentencia recurrida y la reposición de la causa al estado de que se dicte nueva sentencia sobre el recurso de apelación ejercido, esta Sala no entra a resolver la quinta denuncia contenida en el referido recurso, que fue debidamente admitida en su oportunidad legal. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por los ciudadanos abogados Hertzen Vilela Sibada y Juan Luis González Taguaruco, defensores de la ciudadana acusada ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE; ANULA el fallo dictado el 26 de septiembre de 2012, por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; y ORDENA remitir el expediente a la Presidencia del referido Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a otra Sala de la Corte de Apelaciones, distinta de la que conoció en esta oportunidad, para que dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad anterior.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de agosto del 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

 

La Magistrada Presidenta

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

 

El Magistrado Vicepresidente

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

Los Magistrados

 

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

 

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

 

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ

 

El Secretario (Accidental)

 

JUAN CARLOS IDLER MEDINA

 

VOTO SALVADO

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, yo, Úrsula María Mujica Colmenarez, Magistrada de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las razones  siguientes:

La decisión aprobada por la mayoría de los Magistrados que integran esta Sala, declaró Con Lugar la cuarta denuncia del Recurso de Casación interpuesto por la representación de la Defensa de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE,  y Ordenó a otra Sala de la Corte de Apelaciones resolviera motivadamente la denuncia de apelación, relativa a la falta de aplicación del artículo 1702 del Código Civil, referido al denominado Derecho de Retención de Mandatario. Así estableció la mayoría de la Sala:

“…Hacer comentarios genéricos sobre el derecho de retención, decir que el delito de Apropiación Indebida Calificada está configurado y concluir que la acusada tenía otras vías legales para hacer valer su derecho, no es contestar de manera directa y debida las denuncias formuladas. Se le requirió de forma precisa, que se pronunciara sobre la procedencia o no de una causa de justificación en el caso concreto y si tal proceder constituía el ejercicio legítimo de un derecho. No se desprenden de la sentencia recurrida, los argumentos fácticos y jurídicos para determinar si operaba o no la causa de justificación que le quitara al hecho el carácter de punible, así como, si la ciudadana acusada actuó o no en el ejercicio legítimo de un derecho (…) lo anterior denota evidente, ausencia total de pronunciamiento, tanto fáctico como jurídico, respecto a la aplicación o no en el caso particular, del derecho consagrado en el artículo 1702 del Código Civil (…) ”

 

No obstante ello, considera quien aquí disiente, que la Sala debió verificar, previo a cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto, si se configuraba o no el requisito de procedibilidad para la continuación del presente proceso penal, esto es, que la presente causa no se encontrara prescrita.

Así pues, observa esta disidente, de la revisión del presente asunto, que los hechos objeto del proceso ocurrieron aproximadamente el 29 de junio de 2005, hechos que  presuntamente comportaban el delito de Apropiación Indebida Calificada por parte de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, delito previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, el cual prevé penalidad de entre uno a cinco años de prisión.

Ahora bién, el lapso impuesto por la ley al Estado para el ejercicio del ius puniendi respecto de este delito, es de cinco años para la prescripción ordinaria, para los hechos punibles con prisión contemplada en  más de tres años, a tenor de lo dispuesto en al artículo 108 ordinal 4° del Código Penal. De cumplirse dicho lapso sin la efectiva condena se configuraría el supuesto de prescripción ordinaria de la acción penal.

 

En caso de que el proceso se hubiere extendido por causas de interrupción, sin culpa del justiciable, por un tiempo igual al de la prescripción ordinaria más la mitad, se configuraría el supuesto de extinción de la acción penal por prescripción extraordinaria, conforme lo establece el artículo 110 eiusdem.

En el presente caso, el delito de Apropiación Indebida Calificada, requiere para la prescripción ordinaria el transcurso del lapso de cinco años, y en caso de la prescripción extraordinaria, el lapso de siete años y medio, conforme a las previsiones antes mencionadas.

Como se puede observar, habiendo sido dictada la sentencia en fecha 1° de octubre de 2010, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para esa fecha no había transcurrido el lapso de cinco años para que fuera aplicable la prescripción ordinaria, debido a las múltiples  actuaciones que interrumpieron la prescripción, dando lugar al reinicio del conteo del lapso ordinario de prescripción. Así tenemos:

1.     Boleta de Citación de fecha 18 de Enero de 2006, emitida por la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público a la ciudadana investigada ARGELIA MARÍA CHIVIDATE. (Folio 32 p.1)

2.     Acta de fecha 20 de marzo de 2006, donde consta la comparecencia de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATE a la Fiscalía Trigésima del Proceso del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 50 P.1)

3.     Acta de imputación a la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATE en fecha 4 de septiembre de 2006. (Folio 118 Pieza 1)

4.     Boleta de Citación a la imputada de fecha 15 de noviembre de 2006, emitida por la mencionada Fiscalía. (Folio 178 Pieza 1).

5.     Acta de fecha 7 de diciembre de 2006, donde consta la comparecencia de la imputada ante la mencionada Fiscalía. (Folio 183 P.1).

6.     Oficio AMC 30-3030-06 del 10 de noviembre de 2006, emitido por la Fiscalía Trigésima del Área Metropolitana de Caracas solicitando información para la investigación a la compañía MAPFRE La Seguridad (Folio 192 P.1)

7.     Oficio 30-0196-2007 del 25 de enero de 2007, emitido por la Fiscalía encargada de la investigación, dirigido al Jefe de Seguridad del Banco Provincial. (Folio 210 P.1)

8.     Oficio 30-0369-2007 del 12 de febrero de 2007, donde la Fiscalía encargada de la investigación solicita información al Jefe de Seguridad del Banco Industrial de Venezuela. (Folio 212 P.1)

9.     Oficio 30-0792-2007 del 20 de abril de 2007, donde la Fiscalía encargada solicita recaudos relacionados con la causa al Juzgado 19° de Sustanciación, Mediación y ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 214 P.1)

10. Oficio 30-1565-07 del 4 de Julio de 2007, emitido por la mencionada Fiscalía del Ministerio Público dirigido al Banco Industrial de Venezuela, donde solicita planilla de retiro de la cuenta del denunciante Roddi Fulignati Aldo. (Folio 216 P.1). En la misma emite Oficio 1566 dirigido al Banco Industrial de Venezuela. ( Folio 217 P.1)

11. En fecha 10 de septiembre de 2007, la mencionada Fiscalía emitió Oficio N° 1898 dirigido al Juzgado 19° de Sustanciación, Mediación y ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas requiriendo información relacionada con la causa. (Folio 243 P.1)

12. En fecha 5 de Octubre de 2007, la fiscalía presentó Acusación contra la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATE. (Folios 244 al 252 P.1)

13. En fecha 12 de Noviembre de 2007, el Juzgado Séptimo de Control de Caracas fijó la Audiencia Preliminar para el día 13 de diciembre de 2007. (Folio 254 P.1)

14. En fecha 13 de diciembre de 2007, el mencionado Juzgado de Control difirió la Audiencia Preliminar para el día 5 de febrero de 2008, por la incomparecencia de la representación Fiscal. (Folio 264 P.1)

15. En fecha 6 de febrero de 2008, el Juzgado Séptimo de Control, a solicitud de la defensa, difirió el acto de Audiencia Preliminar para el día 20 de febrero de 2008. (Folio 276 P.1)

16. En fecha 20 de febrero de 2008, fue diferida nuevamente la audiencia por la incomparecencia de la representación fiscal y de la víctima. El Juzgado Séptimo de Control fijó nueva fecha para el 2 de abril de 2008. (Folio 284 P.1)

17. En fecha 26 de febrero de 2008, el Juzgado Séptimo de Control de Caracas, a fin de garantizar la comparecencia de la víctima, solicitó colaboración a la policía del Municipio Guaicaipuro a los fines de realizar la notificación. (Folio 295 P.1)

18. En fecha 2 de abril de 2008, el Juzgado Séptimo de Control difiere nuevamente la Audiencia Preliminar, esta vez por la incomparecencia de la Fiscalía y de la Víctima, fijó nueva Audiencia para el día 2 de mayo de 2008. (Folio 7 P.2)

19. En fecha 2 de mayo de 2008, fue nuevamente diferida la Audiencia Preliminar, por la incomparecencia de la víctima quien alegó motivos de salud (peritonitis). El juzgado fijó nueva audiencia para el día 28 de mayo de 2008. (Folio 16. P.2)

20. En fecha 28 de Mayo de 2008, fue nuevamente diferida la Audiencia para el día 25 de junio de 2008, esta vez por incomparecencia de la imputada. (Folio 45 P. 2)

21. En fecha 25 de Junio de 2008, fue diferida la Audiencia Preliminar para el día 18 de Julio de 2008 por incomparecencia de la Víctima y del defensor de la imputada.

22. En fecha 18 de Julio de 2008 se difirió nuevamente la audiencia por ausencia de la representación fiscal y de la víctima, se fijó la fecha 18 de agosto de 2008 para la realización de la audiencia. (Folio 55 P.2)

23. En fecha 18 de Agosto de 2008, no se realizó la Audiencia Preliminar con motivo de las vacaciones judiciales, el tribunal de control fijó la celebración para el día 7 de octubre de 2008. (Folio 59 P.2)

24. En fecha 7 de octubre de 2008, se difirió nuevamente la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 29 de octubre de 2008, esta vez por la incomparecencia de la víctima por motivos de salud. (Folio 68 P.2).

25. En fecha 29 de octubre de 2008, se difirió nuevamente la Audiencia para el día 19 de noviembre de 2008, por motivos de salud de la imputada. (Folio 75 P.2)

26. Se difiere nuevamente la Audiencia en fecha 19 de noviembre de 2008, por incomparecencia de la víctima y su apoderado judicial. Fue fijado el día 10 de diciembre de 2008 para la realización de la audiencia. (Folio 81 Pieza 2)

27. En fecha 10 de diciembre de 2008, se difiere nuevamente la Audiencia para el día 26 de enero de 2009, por la ausencia de la víctima por motivos de salud. (Folio 82 P.2)

28. En fecha 26 de enero de 2009 se difirió la audiencia preliminar para el día 9 de marzo de 2009 por motivos de salud de la víctima. (Folio 98 P.2)

29. En fecha 9 de marzo de 2009, se realizó la Audiencia Preliminar y el juzgado emitió el Auto de Apertura a Juicio. (Folio 116 P.2)

30. En fecha 25 de Marzo de 2009, correspondió la distribución del expediente al Juzgado 27 de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 125 P.2)

31. En fecha 15 de abril de 2009, se fijó el acto de Sorteo de Escabinos para el día 15 de Abril de 2009. (Folio 126 P.2).

32. En fecha 15 de Abril de 2009 fue realizado el Sorteo de Escabinos y se ordenó su notificación. (Folio 130 P.2)

33. En fecha 13 de Julio de 2009, fue fijado nuevamente acto de Sorteo de Escabinos para el día 21 de Julio de 2009, debido a la incomparecencia de los anteriormente notificados. (Folio 134 P.2)

34.  En fecha 23 de Julio de 2009, fue realizado el Sorteo de Escabinos, fue constituido el Juzgado y se fijó el día 6 de Agosto de 2009, para la realización de la Audiencia de depuración de escabinos. (Folio 140 P.2)

35. En fecha 11 de agosto de 2009, fue fijado nuevamente el Sorteo de escabinos para el día 21 de septiembre de 2009. (Folio 146 P.2)

36. En fecha 22 de septiembre de 2009 fue realizado el Sorteo, y se fijó el día 14 de Octubre de 2009 para el acto de depuración. (Folio 153 P.2).

37. En fecha 14 de Octubre de 2009, se realizó el Acto de depuración parcial de los escabinos. Se constituyó la ciudadana Jenny Josefina Peña Rojas. Se ordenó Sorteo Extraordinario para el Escabino faltante. Folio 158 P.2)

38. En fecha 28 de octubre de 2009, se realizó el nuevo Sorteo de escabinos y se fijó fecha 17 de noviembre de 2009 para el acto de depuración. (Folio 168 P.2)

39. En fecha 11 de noviembre de 2009, el Juzgado 27° de Juicio fijó nueva fecha para acto de Sorteo de Escabinos para el día 16 de noviembre de 2009. (Folio 175 P.2).

40. En fecha 22 de enero de 2010, se fijó nuevo acto de Sorteo de Escabinos para el día lunes 8 de Febrero de 2010. (Folio 181 P.2).

41. En fecha 8 de Febrero de 2010, se realizó acto de Sorteo de Escabinos y se fijó el día 2 de Marzo de 2010 para el acto de depuración. (Folio 182.P.2)

42. En fecha 2 de marzo de 2010, el Juzgado de la causa citó a la acusada a los fines de que manifestara su voluntad o no de ser juzgada por un tribunal unipersonal. (Folio 193 P.2)

43. En fecha 15 de marzo de 2010, la acusada ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE manifestó su voluntad de ser juzgada por un Tribunal Unipersonal. (Folio 195 p.2)

44. En fecha 22 de marzo de 2010, el Tribunal 27° de Juicio se constituyó el tribunal unipersonal y fijó el inicio del debate para el día 26 de abril de 2010. (Folio 4 P.3)

45.  En fecha 26 de abril de 2010, el abogado defensor de la acusada solicitó diferimiento de la Audiencia, siendo acordado por el Juzgado 27° de Juicio el inicio del debate para el día 24 de mayo de 2010. (Folio 14 P.3)

46. En fecha 21 de mayo de 2010, la representación de la Defensa solicitó que la Audiencia de Juicio fuera diferida por cuanto para el día 21 de mayo tenía otro acto previo en el Juzgado 14 de Control de Caracas. El Juzgado 27° de juicio fijo la Audiencia del debate para el día 23  de junio de 2010. (Folio 29 p.3)

47. En fecha 23 de junio de 2010, fue diferida nuevamente la Audiencia para el juicio, por ausencia de la representación fiscal y de la acusada, siendo fijada para el día 28 de Julio de 2010. (Folio 45 P.3)

48. En fecha 27 de Julio de 2010, el Juzgado 27° de Juicio acordó la celebración de la audiencia para el día 30 de Julio de 2010 por ausencia justificada de la Fiscal 30°del Ministerio Público. (Folio 61 P.3)

49. En fecha 30 de julio de 2010, se da inicio al Debate oral y público. El Juzgado 27° de Juicio fijó su reanudación para el día 2 de agosto de 2010. (Folio 88 P.3)

50. En fecha 2 de agosto de 2010, continua el juicio, siendo cerrado a las 6 y 30 de la tarde y fue dictada la Sentencia Condenatoria. (Folio 111 P.3)

51. En fecha 1° de octubre de 2010, es publicado el texto íntegro de la Sentencia Condenatoria. (Folio 116 P.3)

52. En fecha 19 de octubre de 2010, la Defensa interpuso Recurso de  Apelación y el Juzgado libró el correspondiente emplazamiento al Ministerio Público. (Folio 230 P.3)

53. En fecha 1° de noviembre de 2010, la Fiscalía 30° del Ministerio Público presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación. (folio 231 P.3)

54.  En fecha 2 de noviembre de 2010, fue remitido el expediente por el Juzgado 27° de Juicio a la Oficina Distribuidora de Expedientes. (Folio 260 P.3)

55. En fecha 3 de noviembre de 2010, la Sala Octava de la Corte de Apelaciones de Caracas recibe el expediente. (Folio 262 P.3)

56. En fecha 30 de noviembre de 2010, la Sala Octava de la Corte de Apelaciones de Caracas Admitió el Recurso de Apelación y fijó Audiencia para el décimo día hábil siguiente a la última de las notificaciones. (Folio 269 P.3)

57. En fecha 16 de marzo de 2011, se fijó la audiencia para el día 30 de marzo de 2011. (Folio 285 P.3)

58. En fecha 30 de marzo de 2011, fue diferida la Audiencia y fijada para el día 7 de abril de 2011. (Folio 2 P.4)

59. En fecha 7 de abril de 2011, la Corte de Apelaciones no dio despacho, en fecha 11 de Abril fue diferida la Audiencia y fijada para el día 29 de abril de 2011. (Folio 7 P.4)

60. En fecha 29 de abril de 2011, fue celebrada la audiencia de la Apelación. (Folio 20  P.4)

61. En fecha 3 de febrero de 2012, se constituyó nuevamente la Corte de Apelaciones por reubicación administrativa de acuerdo a Oficios 059 y 069 emanados de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quedando constituida por los jueces Reina Morandy Mijares (presidenta), Patricia Montiel Madero e Igor Eduardo Acosta H.(Folio 25 P.4)

62. En fecha 10 de abril de 2012, mediante Oficio 323-212 procedente de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, informan a la Sala 8 de la Corte de Apelaciones la asignación de la causa a dicha fiscalía. (Folio 36 P.4)

63. En fecha 7 de mayo de 2012, la Sala Octava de la Corte de Apelaciones acordó fijar la celebración de la audiencia para el décimo día hábil siguiente. (Folio 39 P.4)

64. En fecha 11 de Junio de 2012, se avocó a la Causa el Juez Lenin Fernández Duarte por el permiso médico de la Juez Patricia Montiel Madero. (Folio 52 P.4)

65. En fecha 21 de agosto de 2012, se avocó a la causa la Juez Elsa Aragoza por el permiso vacacional de la juez Patricia Montiel Madero. (Folio 65 P.4).

66. En fecha 27 de agosto de 2012, la Sala 8 de la Corte de Apelaciones fijó la celebración de la audiencia de la Apelación para el sexto día hábil siguiente . (Folio 75 P.4).

67. En fecha 10 de septiembre de 2012, fue celebrada la Audiencia (Folio 85 P.4)

68. En fecha 26 de septiembre de 2012, la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas dicto sentencia donde declaró Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa. (Folio 185 P.4)

69. La defensa interpuso Recurso de Casación y en fecha 9 de enero de 2013, la Corte de Apelaciones remite las actuaciones a esta Sala.

70. En fecha 5 de abril de 2013, esta Sala Admitió parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de la Defensa y libró las correspondientes notificaciones para la celebración de la Audiencia. (Folio 274 p.4)

71. En fecha 30 de abril de 2013 fue celebrada la Audiencia y la Sala se acogió al lapso establecido en el último aparte del artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 283 P.4).

 

Así pues, se observa de las actuaciones y diligencias procesales que cursan en la causa, que no existió paralización de la acción penal que hubiese superado el lapso de cinco años, aún cuando se evidencian interrupciones por menos tiempo, como por ejemplo desde la fecha de la presunta comisión del delito el día 29 de junio de 2005 hasta la fecha de citación por ante el Ministerio Público en fecha 18 de enero de 2006, contando entre esas fechas un lapso de 6 meses; otro ejemplo fue en la celebración de la Audiencia de Apelación en fecha 29 de abril de 2011 (Folio 20  P.4) y luego no cursaron actuaciones sino hasta el 3 de febrero de 2012 cuando se constituyó nuevamente la Corte de Apelaciones por reubicación administrativa (Folio 25 P.4), transcurriendo entre estas actuaciones un lapso de 10 meses, no obstante ello, todas las actuaciones generaron el efecto interruptivo de la prescripción ordinaria, por lo tanto la prescripción simple u ordinaria por el lapso de cinco años no tuvo lugar en el presente caso.

No obstante ello, observa quien aquí disiente, que desde la fecha aproximada de comisión del delito, el 29 de junio de 2005, hasta el 29 de junio de 2013, ha transcurrido un lapso consecutivo de ocho años, el cual supera el de siete años y medio, necesario para declarar extinta la Acción Penal por prescripción extraordinaria, toda vez que el lapso de cinco años más la mitad se cumplió el 29 de diciembre de 2012, por lo cual hasta la fecha ha sido superado holgadamente, dando lugar a la pérdida de la potestad punitiva del Estado para perseguir este delito, debido al tiempo transcurrido desde la presunta comisión del hecho que superó el lapso de siete años y medio previsto en el artículo 110 en relación con el artículo 108 ordinal 4° del Código Penal.

Recordemos que el lapso para la denominada prescripción extraordinaria, no se afecta por los actos de interrupción, sino que transcurre inexorable y continuamente, desde la fecha de comisión para los hechos punibles consumados, del último acto de ejecución para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día que cesó la continuidad o permanencia para los delitos continuados o permanentes, o después de la autorización o de la definición de la cuestión prejudicial en los casos en que proceda, de conformidad con lo establecido legalmente en el artículo 109 del Código Penal. Por ello, cualquier interpretación distinta a la prevista en este artículo para iniciar el conteo de los lapsos prescriptivos de la acción penal infringe ostensiblemente el principio de legalidad, dado que los actos de interrupción solo reflejan el ejercicio de la actividad persecutoria del Estado a fin de iniciar y mantener vivo el proceso dentro del lapso que permite la ley, pero el conteo de los lapsos debe partir en ambos casos (ordinario y judicial) desde la presunta comisión del delito, a los fines de verificar que la persecución no se prolongue excesivamente, que el proceso tenga una duración razonable y evitar que sobre el justiciable pese una persecución interminable, salvo los casos de los delitos imprescriptibles.

En tal virtud, considero que la Sala debió pronunciarse sobre el transcurso de los lapsos prescriptivos (prescripción ordinaria y extraordinaria) y como fue verificado en el presente caso, declarar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA POR PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA DE LA ACCIÓN PENAL, al haber transcurrido desde la fecha de la presunta fecha de comisión del delito un lapso de más de siete años y medio, lo cual dio lugar a la prescripción extraordinaria de la acción penal para el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 numeral 8 y 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 108 ordinal 4°, 109 y 110 del Código Penal.

Quedan así expresadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

 

La Magistrada Presidenta,

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

El Magistrado Vicepresidente,                      El Magistrado,

 

Héctor Coronado Flores                          Paúl José Aponte Rueda

 

La Magistrada,                                           La Magistrada Disidente,  

 

Yanina Beatriz Karabín de Díaz     Úrsula María Mujica Colmenarez

 

La Secretaria,

 

Gladys Hernández González

 

 

 

DNB/

RC13-026.