MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. Nº 2006-0454

 

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa el 23 de febrero de 2006, la abogada María Elena Mendoza de Planchart, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 13.545, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana RAQUEL GARCÍA NUÑEZ, titular de la cédula de identidad No. 8.491.263, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo S/N de fecha 20 de mayo de 2005, emanado de la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando por delegación del Contralor General de la República, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado por la recurrente contra la decisión del 4 de noviembre de 2004, dictada por la prenombrada Dirección, que declaró su responsabilidad administrativa e impuso sanción de multa por la cantidad Un Millón Seiscientos Doce Mil Ochocientos Bolívares (Bs.1.612.800,00).

El 2 de marzo de 2006 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar a la Contraloría General de la República con el objeto de solicitar la remisión de los respectivos antecedentes administrativos.

El 3 de mayo de 2006, se recibió el oficio No. 08-01-508 del 26 de abril de ese mismo año, emanado de la Contraloría General de la República, por el cual fue remitido el expediente administrativo.

En esa misma fecha se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión.

El Juzgado de Sustanciación, por auto del 30 de mayo de 2006, admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso ejercido, ordenó librar el cartel al cual se refiere el aparte 11 del artículo 21 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y practicar las notificaciones de ley.

El 18 de octubre de 2006, el Juzgado de Sustanciación expidió el cartel al que se refiere el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue retirado por la parte actora y consignada en autos oportunamente su publicación.

El 28 de marzo de 2007 encontrándose concluida la sustanciación de la causa, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Sala.

En fecha 10 de abril de 2007 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, fijándose el tercer (3°) día de despacho para comenzar la relación de la causa.

El 17 de abril de 2007 comenzó la relación de la causa y se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes.

El 15 de mayo de 2007 se dejó constancia del diferimiento del acto de informes.

En fecha 15 de noviembre de 2007, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, comparecieron la representación de la parte recurrente y los abogados Rose Fátima Viloria Ortega y Paulo Enrique Zárraga Flores, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 26.943 y 49.685, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República a los fines de exponer sus argumentos.

En fecha 23 de enero de 2008 se dijo “Vistos”.

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, la representación judicial de la ciudadana Raquel García Núñez indicó que la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República efectuó una inspección fiscal al Municipio Freites del Estado Anzoátegui, durante el ejercicio 1999-2000, en la que surgieron indicios de presuntas irregularidades durante la ejecución de sesenta y un (61) contratos de obras celebrados por la Dirección de Ingeniería Municipal del aludido Municipio.

Aduce, que para la oportunidad en que se efectuó la fiscalización, su representada desempeñaba el cargo de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Freites del Estado Anzoátegui, razón por la cual, en ejercicio de sus funciones, debía planificar, coordinar y ejecutar los planes de obras públicas del referido Municipio.

Sostiene que su representada para emitir los certificados relacionados con la medición de las obras públicas ejecutadas, requería la presentación de las valuaciones por parte de la contratista ante la Dirección de Ingeniería Municipal para que los fiscales se trasladaran al lugar donde se efectuaba la construcción de la obra a fin de verificar las mediciones y demás información contenida en la valuación.

Aduce, que el fiscal designado por el Municipio Freites del Estado Anzoátegui  para supervisar las obras aprobó las valuaciones, las cuales fueron posteriormente suscritas en señal de conformidad y, una vez cumplido este requisito, la Directora de Ingeniería Municipal procedió a tramitar las valuaciones, remitiendo los documentos a la Contraloría Municipal.

Expone, que su representada sólo verificó que el iter procedimental se efectuara correctamente para remitir los soportes al órgano de control externo municipal a los efectos del pago de la obra.

Indica, que la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República determinó la responsabilidad administrativa de su mandante, por considerar que “…expidió de manera indebida, la certificación de la medición de obras y cuadros de cierre demostrativos de las mismas, lo que trajo como consecuencia que se efectuaran pagos por cantidades de obras no realizadas que ascienden a la cantidad de Bs. 139.778.876,98.

Manifiesta, que el Órgano Contralor consideró tal actuación como generadora de responsabilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 91, numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Denuncia, que el ente recurrido incurrió en desviación de poder al dictar el acto administrativo impugnado, toda vez que aplicó “un procedimiento que no era el legalmente correspondiente, se basó en normas no aplicables y forzó la aplicación de las mismas, para seguir el procedimiento que arbitrariamente había escogido”.

Al respecto, sostiene que “...la CGR, inspirada en consideraciones ajenas al servicio, de conformidad con el artículo 117 de la LOCGRSNCF apreció que la derogada LOCGR era aplicable para todos aquellos casos de determinación de responsabilidades abiertos con anterioridad al 1° de enero de 2002, por lo que con base en ese criterio abrió la averiguación administrativa relacionada con nuestra representada, reiteramos el 21 de diciembre de 2001, para que quedara paralizada inmediatamente y comenzara realmente bajo la vigencia de la nueva LOCRGSNCF”.

En este orden de ideas, denuncia que el Órgano de Control Fiscal “cambió la fecha de inicio de la averiguación” con el propósito de aplicar el procedimiento establecido en la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de fecha 13 de diciembre de 1995, escogiendo -a su decir- arbitrariamente el procedimiento para sustanciar las presuntas irregularidades ocurridas durante la gestión de su representada como Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Freites del Estado Anzoátegui.

Denuncia, la violación de su derecho a la defensa, toda vez que la Contraloría General de la República no aplicó debidamente el procedimiento establecido en la ley que rige sus actuaciones.

En tal sentido alega, que la Administración Contralora dictó el acto administrativo cuya nulidad pretende sin que mediara el correspondiente procedimiento, toda vez que “…por una parte, para las fases de inicio y sustanciación del procedimiento para la averiguación administrativa aplica el establecido en la ley derogada, no así en cuanto a la fase de terminación del procedimiento constitutivo”.

Agrega, que el Órgano Contralor aplicó a su representada la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República para la fase previa del procedimiento administrativo y la decisión que determinó su responsabilidad administrativa se fundamentó en las causales establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.347 del 17 de diciembre de 2001, lo cual vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de la ciudadana Raquel García Núñez.

Por otra parte, denunció el vicio de falso supuesto de derecho, por considerar que la responsabilidad administrativa declarada por la Contraloría General de la República carece de sustento legal, pues la actuación de su representada estuvo estrictamente sujeta a lo establecido en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Sobre este particular aduce, que la tramitación para el pago de las valuaciones de las obras ejecutadas durante el ejercicio fiscalizado “...se materializó una vez verificada la conformidad con las mediciones físicas de la obra reflejadas en los cuadros de cierre, es decir, una vez cumplido todos los requisitos para su procedencia”.

Sostiene, que en el Capítulo II de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras se atribuye al Ingeniero Inspector de la Obra la obligación de velar, fiscalizar y dar fe de la correcta ejecución de esta, razón por la cual, se suscribieron los cuadros de cierre de cada obra.

Afirma, que la obligación de la Directora de Ingeniería Municipal se limitaba a: i) Ordenar al fiscal de la obra la verificación física de las mediciones y demás aspectos contenidos en la valuación presentada, ii) Corroborar que el fiscal de la obra suscribiera la valuación como constancia de haber efectuado las mediciones y; iii) Constatar que las valuaciones estuviesen acompañadas de los documentos necesarios para su remisión a la Contraloría Municipal.

Indica, que su representada cumplió cada uno de los deberes inherentes al cargo, de conformidad con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

Adicionalmente, denuncia el vicio de falso supuesto de hecho al señalar que el Fiscal designado por la Dirección de Ingeniería Municipal del referido Municipio, levantó un informe con posterioridad a la inspección efectuada por los funcionarios de la Contraloría General de la República en el cual determinó que dicho Órgano de Control Fiscal efectuó mediciones a las obras ejecutadas solamente sobre el ancho de las vías asfaltadas, cuando parte de las obras incluyó el “engranzonado” en las aceras y el acondicionamiento de los terrenos adyacentes.

Por otra parte, indica que en el procedimiento sancionatorio debe atenderse al elemento de la voluntad para que la Contraloría General de la República determine la responsabilidad administrativa; sin embargo, en el caso bajo examen, el Órgano Contralor no demostró la intencionalidad en el hecho que determinó la responsabilidad de su poderdante, atendiendo únicamente a su responsabilidad objetiva.

Finalmente, señala que no se produjo un daño al patrimonio del Municipio, pues en el caso de los pagos indebidos a causa de los errores en las mediciones de alguna de las obras, las empresas contratistas cancelaron los reparos formulados, subsanando el presunto daño que se le causó al Municipio Freites del Estado Anzoátegui.

Por lo expuesto, solicita se declare la nulidad del acto administrativo S/N de fecha 20 de mayo de 2005 emanado de la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación del Contralor General de la República, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado por la recurrente contra la decisión del 4 de noviembre de 2004, dictada por la prenombrada Dirección, que declaró su responsabilidad administrativa y le impuso sanción de multa por la cantidad Un Millón Seiscientos Doce Mil Ochocientos Bolívares (Bs.1.612.800,00).

II

ARGUMENTOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN EL ACTO DE INFORMES

El 15 de noviembre de 2007, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, los abogados Rose Fátima Viloria Ortega y Paulo Enrique Zárraga Flores, antes identificados, actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, consignaron su escrito donde señalaron lo siguiente:

Que la recurrente denunció el vicio de desviación de poder limitándose a efectuar simples alegaciones sin demostrar cuál conducta, por parte de la Dirección de Averiguaciones Administrativas incurrió en el referido vicio.

 En este sentido, exponen que el procedimiento de responsabilidad administrativa se inició durante la vigencia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, de manera que conforme a lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, correspondía aplicar el procedimiento previsto en la derogada ley a aquellos casos iniciados antes del 1º de enero de 2002.

Así, indica que en el Auto de Inicio de la Averiguación de la recurrente se ordenó agregar al expediente el Informe Definitivo de fecha 8 de mayo de 2001 emanado de la Dirección de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República así como toda la documentación que soportara la investigación efectuada como consecuencia de la inspección fiscal practicada en la Alcaldía del Municipio Freites del Estado Anzoátegui, durante los ejercicios fiscales 1999-2000, lo cual -según aducen- prueba que la Contraloría General de la República no incurrió en el vicio de desviación de poder denunciado por la representación de la recurrente.

Por otra parte, en lo concerniente al argumento de la representación de la recurrente relativo a la violación del derecho a la defensa, sostienen que en el caso de autos se respetó el procedimiento previo a la declaratoria de responsabilidad administrativa, toda vez que la recurrente fue notificada de todos y cada uno los actos llevados a cabo dentro del procedimiento administrativo y se le permitió asistir y defenderse de las imputaciones que realizó el Órgano Contralor, garantizando su derecho a la defensa y al debido proceso.

En cuanto al vicio de falso supuesto denunciado por la parte actora, sostiene la representación de la Contraloría General de la República que de conformidad con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, el cuadro de cierre de la obra y las valuaciones deben ser suscritos por el Ingeniero Inspector, el Ingeniero Residente y el Contratista, para proceder al pago correspondiente.

Así, afirman que de la revisión efectuada a todos los cuadros de cierre y valuaciones no se observó la firma del Ingeniero Inspector, siendo la ciudadana Raquel García Núñez, en su condición de Directora de Ingeniería Municipal quien conformó dicha documentación a los fines de tramitar las órdenes de pago.

Respecto al argumento referido a la necesidad de que la Contraloría General de la República verificara la intención del sujeto investigado para determinar la responsabilidad, estimaron que la Ley Orgánica que rige las funciones del máximo Órgano Contralor sólo exige la ocurrencia del hecho irregular para que se considere consumado el ilícito administrativo, sin atender al elemento volitivo del sujeto, razón por la cual debe desestimarse tal alegato.  

Finalmente, en cuanto a la inexistencia del daño patrimonial por haberse reintegrado el pago en exceso efectuado a favor de las empresas contratistas, consideran que “...a través de la formulación de reparos se pretende lograr la indemnización del daño propiamente y por medio del procedimiento de averiguaciones administrativas se busca verificar la naturaleza irregular de los hechos investigados así como la autoría de los mismos. De ahí que no sea relevante la cancelación del reparo fiscal y el correspondiente resarcimiento del daño patrimonial causado a los efectos de la aplicación de la responsabilidad que nos atañe”.

Con fundamento en lo expuesto, solicitan se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la representación de la ciudadana Raquel García Núñez.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados tanto por la recurrente como por la representación de la Contraloría General de la República, pasa esta Sala a decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo S/N de fecha 20 de mayo de 2005, emanado de la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación del Contralor General de la República, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado por la recurrente contra la decisión del 4 de noviembre de 2004, dictada por la prenombrada Dirección, por la cual se declaró su responsabilidad administrativa y se le impuso sanción de multa por la cantidad Un Millón Seiscientos Doce Mil Ochocientos Bolívares (Bs.1.612.800,00), expresados ahora en la cantidad de Mil Seiscientos Doce Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 1.612,80).

A tal efecto se observa lo siguiente:

1.- Denunció la representación judicial de la recurrente la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa. Al respecto debe indicarse que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley”.

 

La norma antes transcrita consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.

Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada.

Asimismo, el debido proceso implica el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007).

En el caso bajo examen, se aprecia que la representación de la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado por considerar que éste incurre en la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa de su poderdante, toda vez que -a su decir- la Contraloría General de la República no aplicó debidamente el procedimiento establecido en la ley que rige sus actuaciones.

Al respecto, alegó la representación judicial de la recurrente que el Órgano Contralor aplicó a su poderdante la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República para la fase previa del procedimiento administrativo y la decisión que determinó la responsabilidad administrativa se fundamentó en las causales establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.  

En tal sentido, a los fines de verificar si en efecto en el presente caso se violentaron los derechos antes enunciados, la Sala considera necesario referirse a lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.347 del 17 de diciembre de 2001, y vigente desde el 1° de enero de 2002, el cual dispone:

“Los procedimientos administrativos para la determinación de la responsabilidad administrativa, la imposición de multas o la formulación de reparos, que se encuentren en curso para el momento de entrada en vigencia de esta Ley, se seguirán tramitando conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.017 extraordinario del trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).”

    

La norma antes transcrita ordena la aplicación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.017 Extraordinario del 13 de diciembre de 1995, en lo relativo a los procedimientos administrativos dirigidos a la determinación de la responsabilidad administrativa, la formulación de reparos y la imposición de multas que se encontraban en curso para la fecha de entrada en vigencia del citado instrumento legal.

En el caso bajo estudio aprecia la Sala que el procedimiento seguido a la ciudadana Raquel García Núñez se inició antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, toda vez que la Directora General de Averiguaciones Administrativas del máximo Órgano Contralor en fecha 21 de diciembre de 2001 dictó el auto de inicio de la investigación por las presuntas irregularidades observadas en la contratación y ejecución de obras públicas en el Municipio Freites del Estado Anzoátegui, en el año 1999 (folios 1 al 4 de la pieza 1 del expediente administrativo).

Igualmente se aprecia de la lectura del acto dictado por la prenombrada Dirección en fecha 4 de noviembre de 2003, que a la recurrente le fue declarada su responsabilidad administrativa al encontrarla incursa en el ilícito administrativo establecido en el numeral 9 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República vigente para la fecha en la cual ocurrieron los hechos, cuyo contenido se reproduce en el numeral 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

De lo anterior se desprende que, tanto para el inicio de la investigación, como para la oportunidad en que se dictó el acto definitivo, la Dirección General de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la República aplicó debidamente el procedimiento administrativo establecido en la Ley vigente para la época de ocurrencia de los hechos, a saber, lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario No. 5.017 del 13 de diciembre de 1995.

Adicionalmente, aprecia la Sala que en fecha 25 de julio de 2002, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República notificó a la recurrente el inicio de la investigación (folio 557 de la pieza No. 4 del expediente administrativo) y la citó a los fines de rendir declaración en relación a la investigación llevada por ese órgano con motivo de las presuntas irregularidades ocurridas en el Municipio Freites del Estado Anzoátegui.

Igualmente, se observa que la ciudadana Raquel García Núñez rindió su declaración el 19 de agosto de 2002 (folios 559 al 565 de la pieza No. 4 del expediente administrativo) y que en fecha 28 de ese mismo mes y año se le formularon los cargos, otorgándosele la oportunidad para evacuar las pruebas correspondientes para el mejor ejercicio de sus derechos (folio 599 de la pieza No. 4 del expediente judicial).

 Así pues, de los elementos cursantes en autos concluye la Sala que el máximo órgano de Control Fiscal garantizó a la recurrente el ejercicio de sus derechos a la defensa y al debido proceso, pues aplicó el procedimiento establecido en la ley vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, la notificó de los actos que afectaban sus derechos, le otorgó oportunidad para ser oída y para defenderse, le permitió aportar las pruebas correspondientes, y finalmente la recurrente ejerció los recursos pertinentes, razón por la cual esta Sala desestima la presunta violación de los derechos al debido proceso y a la defensa. Así se declara.

2.- En lo atinente a la denuncia de desviación de poder observa la Sala que dicho vicio se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.

Al respecto, esta Sala en múltiples decisiones ha expresado lo siguiente:

“(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.” (Vid. sentencia Nº 1722, del 20 de julio de 2000 y 00623 del 25 de abril de 2007).

De lo anterior se aprecia que la prueba del vicio de desviación de poder requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente.

Con relación a dicha denuncia, se observa del alegato de la representación de la recurrente, que ésta se limitó a señalar que la Contraloría General de la República aplicó “...un procedimiento que no era el legalmente correspondiente, se basó en normas no aplicables y forzó la aplicación de las mismas, para seguir el procedimiento que arbitrariamente había escogido”.

Ahora bien, tal como fue indicado en el punto 1 de las motivaciones de este fallo, la Dirección General de Averiguaciones Administrativas del máximo Órgano Contralor aplicó el procedimiento establecido en la ley vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos generadores de la responsabilidad administrativa de la ciudadana Raquel García Núñez, sin que se evidencie de los autos que la prenombrada Dirección haya forzado o manipulado las disposiciones aplicables al procedimiento seguido a la mencionada ciudadana.

De esta manera, estima la Sala que el simple señalamiento de la accionante sobre la supuesta desviación de poder, no resulta suficiente para determinar que la Contraloría General de la República incurrió en el señalado vicio al haber declarado su responsabilidad administrativa, motivo por el cual se desecha la denuncia bajo estudio. Así se declara.

3.- Respecto al vicio de falso supuesto, la Sala de manera reiterada ha establecido que éste se configura de dos maneras diferentes. La primera, relativa al falso supuesto de hecho, se verifica cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión. La segunda, en cambio se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. Sentencia No. 01640 de fecha 3 de octubre de 2007).

Ahora bien, en cuanto al falso supuesto de hecho denunciado, la representación judicial de la recurrente alegó que la tramitación para el pago de las valuaciones de las obras ejecutadas durante el ejercicio fiscalizado “…se materializó una vez verificada la conformidad con las mediciones físicas de la obra reflejadas en los cuadros de cierre, es decir, una vez cumplido todos los requisitos para su procedencia”.

En este sentido, indicó que la Contraloría General de la República efectuó mediciones a las obras contratadas por el Municipio Freites del Estado Anzoátegui solamente sobre el ancho de las vías asfaltadas, sin tomar en cuenta que en varias de las obras ejecutadas se incluyó el “engranzonado” en las aceras y el acondicionamiento de los terrenos adyacentes a las vías asfaltadas.

Expuesto así el denunciado vicio, aprecia la Sala que el acto dictado por la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República el 20 de mayo de 2005, el cual confirmó el dictado por la prenombrada Dirección el 4 de noviembre de 2004, determinó la responsabilidad administrativa de la ciudadana Raquel García Núñez con fundamento en lo siguiente:

“…por haber expedido de manera indebida, la certificación de las mediciones de obras y los cuadros de cierre demostrativos de las mismas… lo cual evidencia una diferencia entre las cantidades de obras ejecutadas y pagadas a las empresas SIDOCA, C.A., NERAS, C.A., AZACAR, C.A., VENECIA, C.A., ATENAS 2000, C.A. ALGARCA, C.A. ATIPANI, C.A. PALMIRA, C.A. CARTAGO, C.A. y REYM, C.A. que ascienden a un monto total  de Ciento Treinta y Nueve Millones Setecientos Setenta y Ocho Mil Ochocientos Setenta y Seis Mil Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 139.778.876,98), lo que trajo como consecuencia que se hayan efectuado pagos por cantidades de obras no realizadas a las referidas empresas, conducta esta generadora de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en el numeral 9 del artículo 113 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, aplicable ratione temporis”.

Así como bien se precisó, la recurrente señaló tanto en el procedimiento administrativo que culminó con la declaratoria de responsabilidad administrativa como en el proceso judicial, que la Contraloría General de la República en el Acta Fiscal No. 07-02-185-ACT-06 no efectuó las mediciones correctas, pues éstas se realizaron sólo sobre el ancho de las vías engranzonadas y asfaltadas sin tomar en cuenta el engranzonado de las aceras y el acondicionamiento de los terrenos adyacentes.

Respecto a este alegato, se observa que cursa al folio 399 de la pieza No. 3 del expediente administrativo el Acta Fiscal No. 07-02-185-ACT-06 emanada de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República en la cual se señala lo siguiente:

“En la ciudad de Cantaura, a los dieciséis (16) días del mes de junio del 2000, reunidos en la sede de la Alcaldía del Municipio Freites del Estado Anzoátegui, los ciudadanos JOSÉ ARTURO PÉREZ (...), GILBERTO HERNÁNDEZ (...), y GIANNI SANTANDER (...), en presencia de los ciudadanos ANTONIO BARRETO SIRA…y RAQUEL GARCÍA (...) Directora de Ingeniería, a fin de dejar constancia de los hechos siguientes:

PRIMERO: para la ejecución de la obra ‘ENGRAZONADO Y ASFALTADO DE LAS CALLES EN LOS SECTORES SAN JOSÉ Y RUÍZ PINEDA DE LA TRILLA’ la Alcaldía del Municipio Freites suscribió los contratos que se señalan (...).

SEGUNDO: de acuerdo con la valuación de la obra ejecutada inserta en el expediente de cada uno de los contratos antes señalados, el costo total de los trabajos fue de Bs. 152.236.308,59, tal como se señala a continuación (...).

TERCERO: de la revisión practicada al expediente de los contratos antes señalados, se observó que las partidas del presupuesto con los cuales se suscribieron los mismos, son de la misma naturaleza y de la inspección in situ se determinó que los trabajos se ejecutaron en un mismo sector y se refieren a una misma obra. CUARTO: de lo expuesto en los puntos primero y tercero de la presente acta se estima, que los trabajos pudieron haberse suscrito mediante una única contratación dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 75 de la Ley de Licitaciones publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.386 del 11.10.99, ya que las contrataciones se suscribieron en un mismo mes (diciembre 1999), que los trabajos corresponden a una misma obra y las partidas de los presupuestos con los cuales se suscribieron esos contratos son de la misma naturaleza y porque las contrataciones alcanzan un monto total Bs. 193.343.349,65. QUINTO: de la revisión practicada a las planillas de medición insertas en el expediente de cada uno de los contratos en referencia, así como de la inspección efectuada al sitio objeto de los trabajos durante los días 08.06.2000 y 09.06.2000, en compañía de la Directora de Ingeniería, se evidenciaron diferencias en la cantidad de obra, que en función de los precios unitarios originales de los contratos en referencia determinan pagos a favor de las empresas contratistas (...) sin haber ejecutado los trabajos correspondientes”.

Ahora bien, de la lectura del Acta parcialmente transcrita, la cual fue suscrita -entre otros- por la ciudadana Raquel García Núñez, en su condición de Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Freites del Estado Anzoátegui, se desprende que de las mediciones efectuadas por los funcionarios de la Contraloría General de la República se determinó la existencia de un pago en exceso efectuado por el referido Municipio a las empresas contratistas por obras no ejecutadas.

En este orden de ideas, aprecia la Sala de la lectura de los contratos celebrados por el Municipio Freites del Estado Anzoátegui con las diversas empresas contratistas ejecutantes de las obras (folios 403 al 432 de la pieza No. 3 del expediente administrativo) que los mismos tenían por objeto el engranzonado y asfaltado de las calles de los sectores San José y Ruiz Pineda de La Trilla, sin embargo entre las obras detalladas en los cuadros de presupuestos anexos a los contratos no se especifica que debía efectuarse el engranzonado de las aceras y el acondicionamiento de los terrenos adyacentes a las calles asfaltadas.

 Igualmente, puede apreciarse que las mediciones a las que hace referencia el Acta Fiscal No. 07-02-185-ACT-06, arriba transcrita, se realizaron en presencia de la ciudadana Raquel García Núñez, quien en esa oportunidad no las objetó, ni indicó a los funcionarios del máximo Órgano Contralor que se habían efectuado obras para el engranzonado de las aceras de las calles y el acondicionamiento de los terrenos adyacentes a las vías asfaltadas.

 Adicionalmente, cabe destacar que si bien en el procedimiento administrativo la recurrente adujo que las mediciones efectuadas no se realizaron sobre todas las obras ejecutadas, ni en el referido procedimiento de determinación de responsabilidades, ni en el proceso judicial aportó a los autos algún medio probatorio capaz de desvirtuar el contenido de la señalada acta, a fin de demostrar que las empresas contratistas sí ejecutaron la totalidad de las obras pagadas por el Municipio Freites del Estado Anzoátegui, razón por la cual esta Sala desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la representación de la ciudadana Raquel García Núñez y, así se declara.

Por otra parte, aprecia este Máximo Tribunal que la representación de la recurrente denunció el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto -a su decir- el acto administrativo que determinó la responsabilidad de su mandante carece de base legal toda vez que en su condición de Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Freites del Estado Anzoátegui cumplió cada uno de los deberes inherentes al cargo, de conformidad con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

En este sentido aduce, que el Capítulo II de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras atribuye al Ingeniero Inspector de la Obra la obligación de velar, fiscalizar y dar fe de su correcta ejecución, mas no es una obligación de la Directora de Ingeniería Municipal realizar dichas actividades, pues ella sólo debía verificar que las valuaciones estuviesen acompañadas de todos los documentos necesarios para su remisión a la Contraloría Municipal a los efectos del control previo.

Al respecto, se puede apreciar que las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Extraordinario No. 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996, dispone un Título relativo a la inspección de los trabajos y específicamente a las atribuciones y obligaciones del Ingeniero Inspector de la obra.

En efecto, los artículos 40, 41 y 42 de las referidas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras establecen lo siguiente:

Artículo 40: El Ente contratante ejercerá el control y la fiscalización de los trabajos que realice el contratista para la ejecución de la obra.

Artículo 41: El representante del Ente Contratante en la obra será el Ingeniero Inspector, en ejercicio legal, que se designe al efecto.

Cuando la naturaleza de la obra lo requiera o cuando lo estime conveniente el Ente Contratante, podrá designar varios Ingenieros Inspectores, uno de ellos deberá ser designado jefe.

Artículo 42: El Ingeniero Inspector y el Ingeniero residente de la obra colaborarán entre sí a los fines del mejor cumplimiento del contrato”.

De las normas antes transcritas se desprende la obligación del ente contratante de fiscalizar los trabajos que realice la contratista para la ejecución de la obra, para lo cual designa a uno o más Ingenieros Inspectores quienes se encargarán de efectuar las labores necesarias para el mejor cumplimiento del contrato.

Asimismo, se aprecia que el artículo 45 de las mencionadas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras dispone las obligaciones y atribuciones del Ingeniero Inspector, señalando -entre otras- las siguientes:

Artículo 45: Son atribuciones y obligaciones del Ingeniero Inspector:

(…omissis…)

d) Fiscalizar los trabajos que ejecute el Contratista y la buena calidad de las obras concluidas o en proceso de ejecución, y su adecuación a los planos, a las especificaciones particulares, al presupuesto original, a sus modificaciones, a las instrucciones del Ente Contratante y a todas las características exigibles para los trabajos que ejecute el contratista.

(…omissis…)

m) Elaborar y firmar el Acta de Terminación de la Obra conjuntamente con el ingeniero residente y el Contratista”.

Como bien puede apreciarse, las normas antes mencionadas establecen las obligaciones del Ingeniero Inspector de la obra, entre las cuales se encuentra la de fiscalizar los trabajos que se ejecuten y su adecuación a los planos y a las especificaciones particulares de la obra así como a las instrucciones impartidas por el ente contratante.

Advertido lo anterior, aprecia la Sala que el acto administrativo dictado por la Dirección General de Averiguaciones Administrativas estableció lo siguiente:

Cabe destacar que no obstante las funciones que correspondían a la Directora de Ingeniería Municipal, según la normativa que efectivamente la regía, en el caso bajo estudio, tanto en la valuación como en los cuadros de cierre de obras en los cuales se deja constancia de las mediciones realizadas a las diferentes obras objeto de la presente averiguación administrativa, las cuales se ponen de manifiesto dentro del punto no. 4 del listado de documentos que constan en autos, en el recuadro referente al Ingeniero Inspector, aparece la rúbrica de la ciudadana RAQUEL GARCÍA en señal de certificación y conformidad con tales mediciones, las cuales posteriormente fueron desvirtuadas con funcionarios expertos de la Contraloría General de la República, llegándose a la conclusión de que las cantidades de obras medidas no coincidían con las cantidades de obras realmente ejecutadas”.

Por otra parte se observa que cursa a los folios 334, 339, 344, 350, 356, 360, 361, 364, 365, 366, 371, 372, 379, 380, 385, 386, 393, 394, 398, 406, 407, 411, 422,423, 427, 428, 432, 449, 454, 460, 461 y 465 al 482 de la pieza No. 3 del expediente administrativo los cuadros de cierre de las obras ejecutadas suscritos en señal de conformación por la ciudadana Raquel García Núñez, en su condición de “Ingeniero Municipal” junto con el ingeniero Residente y el Fiscal de la obra.

Igualmente se aprecia de los folios 1.379, 1380, 1398, 1399, 1419, 1420, 1.457 y 1458 de la pieza No. 7 del expediente administrativo las actas de recepción provisional, definitiva y de terminación de las obras contratadas por el Municipio Freites del Estado Anzoátegui, firmadas por la ciudadana Raquel García Núñez en representación del referido Municipio.

De lo antes expuesto, se desprende que, tal como lo señaló la Contraloría General de la República, la ciudadana Raquel García Núñez, durante la ejecución de las obras contratadas por el Municipio Freites del Estado Anzoátegui ejerció las funciones de Ingeniero Inspector de la obra, pues elaboró y firmó las actas de recepción provisional, definitiva y de terminación de la obra y sus respectivos cuadros de cierre junto con el ingeniero residente y el representante de la empresa contratista.

Asimismo, no encuentra la Sala de la lectura de los documentos integrantes del expediente administrativo que el referido Municipio Freites del Estado Anzoátegui designara un Ingeniero Inspector de las obras contratadas, razón por la cual puede concluirse que la recurrente, al certificar con su firma las mediciones de la obra y los respectivos cuadros de cierre, asumió las funciones inherentes al Ingeniero Inspector de la obra.

En efecto, la certificación de las mediciones de las obras y de sus respectivos cuadros de cierre por parte de la ciudadana Raquel García Núñez, en su condición de Directora de Ingeniería Municipal del prenombrado Municipio, demuestran que ésta ejerció la función de supervisora y fiscalizadora de los trabajos ejecutados por las empresas contratistas, así como la adecuación de la obra con los contratos suscritos, motivo por el cual estima la Sala que el vicio de falso supuesto denunciado debe ser desechado y, así se declara.

  4.- Por otra parte, alega la recurrente que el procedimiento sancionatorio debió atender a la voluntad del sujeto para determinar la responsabilidad administrativa y no a la responsabilidad objetiva de su mandante.

Con relación a esta denuncia, resulta pertinente señalar que en materia de responsabilidad administrativa a diferencia del Derecho Penal se sanciona la responsabilidad objetiva de los funcionarios, prescindiéndose de los elementos dolo y culpa para su determinación, sino que basta la simple concreción del hecho consagrado en la norma como antijurídica y sancionable para verificar la responsabilidad del funcionario público.

Sobre el particular, en sentencia No. 00013 del 9 de enero de 2008, esta Sala se pronunció señalando lo siguiente:

“…observa la Sala que la responsabilidad objetiva surge cuando la norma prevé la responsabilidad para el encargado del manejo de los fondos públicos prescindiendo de los elementos dolo o culpa, cuando se configura un hecho típicamente antijurídico que ha causado una lesión al patrimonio público. Es decir, por el solo hecho de realizar la conducta tipificada por la ley como antijurídica y sancionable, se incurre en responsabilidad o en delito, según sea el caso. La responsabilidad objetiva implica la negación del principio de culpabilidad.

En este sentido, no es extraño encontrar dentro del ordenamiento jurídico normas que prevean la responsabilidad objetiva, como lo son, por ejemplo, la malversación de fondos, anteriormente previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, actualmente en la Ley Contra la Corrupción…”.

En el caso concreto, se aprecia que la actuación de la recurrente al expedir de manera indebida la certificación de medición de obra y los cuadros de cierre demostrativos de dichas obras, lo cual generó pagos en exceso por la cantidad de Ciento Treinta y Nueve Millones Setecientos Setenta y Ocho Mil Ochocientos Setenta y Seis Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 139.778.876,98) expresados ahora en la cantidad de Ciento Treinta y Nueve Mil Setecientos Setenta y Ocho Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 139.778,88), la hace responsable “objetivamente”, pues su conducta se subsume en el supuesto establecido en el numeral 9 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, aplicable ratione temporis. En consecuencia, esta Sala desestima la denuncia de la representación recurrente respecto a la improcedencia de la responsabilidad objetiva del funcionario público. Así se declara.

5.- Finalmente, señala la representación judicial de la actora que en el caso bajo estudio no se produjo un daño al patrimonio del Municipio, toda vez que las empresas contratistas cancelaron los reparos que se les formuló por el pago en exceso en la ejecución de los contratos que dieron lugar a su responsabilidad administrativa, subsanando el presunto perjuicio patrimonial que se le causó al Municipio Freites del Estado Anzoátegui.

Respecto a este alegato cabe destacar que el acto administrativo señaló lo siguiente:

“...concluimos que no es relevante a los fines de la presente averiguación administrativa, la cancelación del reparo fiscal y el correspondiente resarcimiento del daño patrimonial causado, toda vez que tal y como ya se mencionó son dos acciones fiscales diferentes e independientes una de otra, pues una se encuentra dirigida a la indemnización del daño causado propiamente (subsanar), y la otra, a declarar, si fuere el caso la responsabilidad administrativa de las personas que estuviesen involucradas en la comisión de los hechos presuntamente irregulares objeto de la investigación (sancionar). Razones éstas que desvirtúan el presente alegato”.

Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia en referencia, resulta necesario traer a colación lo expuesto en la sentencia No. 00743 del 30 de junio de 2004 Caso: Esther Miquilena de Almoldoni, en la cual esta Sala señaló lo que a continuación se transcribe:

Por otra parte, la accionante invocó que la actuación que se le imputó no le produjo daño patrimonial al Estado Carabobo y al respecto, debe precisarse que si bien el acto impugnado declaró la responsabilidad de la accionante, tal declaratoria se refirió a una de las formas de responsabilidad, como es la administrativa, cuya procedencia no suponía un daño susceptible de estimación económica como ocurre con la responsabilidad civil y por tanto, debe esta Sala desechar tal argumento ya que una vez verificada la anormalidad en el desempeño de las funciones de la recurrente, resultaba procedente aplicar la sanción disciplinaria impuesta y así se decide.

Conforme a lo antes expuesto, la responsabilidad de la recurrente se generó, independientemente de la existencia de un daño patrimonial al Municipio, una vez verificada que certificó indebidamente los cuadros de cierre y las órdenes de pago en el procedimiento relacionado con la contratación de obras del Municipio Freites del Estado Anzoátegui, lo cual configura el supuesto de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 9 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República aplicable ratione temporis.

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que aun y cuando las empresas contratistas reintegraron lo pagado en exceso a través del reparo formulado por la Contraloría Municipal del mencionado Municipio, en el caso bajo estudio sí se generó un daño patrimonial que fue subsanado como consecuencia de las investigaciones efectuadas por la Dirección de Control de los Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, razón por la cual esta Sala desecha el alegato formulado por la parte recurrente y, así se declara.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, verificada la legalidad del acto administrativo impugnado, debe la Sala declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido. Así se declara.

                      IV

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la representación judicial de la ciudadana RAQUEL GARCÍA NUÑEZ contra el acto administrativo S/N de fecha 20 de mayo de 2005, emanado de la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

 

      La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

     La Vicepresidenta

YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

 

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

 

EMIRO GARCÍA ROSAS

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

 

En nueve (09) de julio del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00780.

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN