Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS

Exp. Nº 2006-0649

 

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 22 de marzo de 2006, el abogado José Manuel Rodríguez R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 41.099, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 13 de febrero de 1990, bajo el N° 30, Tomo 39-A- Sgdo., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución DM/N° 013-DI-2005 de fecha 19 de septiembre de 2005, dictada por el MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA (hoy MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA), a través de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la referida sociedad mercantil contra la Decisión N° 002-05 del 6 de mayo de 2005, emanada del Consejo Directivo de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), que confirmó la N° 001-05 de fecha 17 de marzo de 2005, en la que se rescindió el Contrato N° COJ/GIL/O/049/04, suscrito entre dicha Fundación y la hoy recurrente el 13 de octubre de 2004, “para la ejecución de la Obra: ‘KM. 18 SANTA MARÍA DE TIZNADO-EL SOCORRO DE PORTUGUESA, ESTADO GUÁRICO’”; y demandó a la referida Fundación “por concepto de trabajos ejecutados”, al pago por la cantidad de trescientos catorce millones trescientos sesenta y tres mil quinientos ochenta y siete bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 314.363.587,27) (actualmente Bs. 314.363,59).

En fecha 29 de marzo de 2006 se dio cuenta en Sala y se ordenó oficiar al Ministerio de Infraestructura solicitándole la remisión del expediente administrativo.

El 15 de junio de 2006, se agregó a los autos el oficio DM/CJ/2006/N° 1530 de fecha 13 del mismo mes y año, anexo al cual el ciudadano Ministro de Infraestructura remitió los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 23 de junio de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Por auto de fecha 11 de julio de 2006, el referido Juzgado admitió el recurso. En consecuencia, ordenó practicar la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro de Infraestructura y de la ciudadana Procuradora General de la República; asimismo, acordó librar el cartel a que hace referencia el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 16 de noviembre de 2006, luego de practicadas las notificaciones ordenadas, el Juzgado de Sustanciación libró el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado, publicado y consignado en el expediente.

El 9 y 11 de enero de 2007, los abogados Ana Lucía Vejar Barajas y Francisco Lepore Girón, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 42.223 y 39.093, actuando con el carácter de apoderados judiciales  de la Procuraduría General de la República y de la parte recurrente, respectivamente, promovieron pruebas, siendo admitidas por el referido Juzgado el 24 de ese mismo mes y año, salvo la prueba de informes promovida por la última de las nombradas.

En fecha 28 de marzo de 2007, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que la Procuraduría General de la República no compareció al acto de exhibición de documento, acordado en el auto de admisión de pruebas.

El 10 de mayo de 2007, la representante judicial de la Procuraduría General de la República consignó el Oficio CJ/2007/N° 00158-07 de fecha 11 de abril de 2007, adjunto al cual el Consultor Jurídico del Ministerio de Infraestructura remitió copia certificada del “Libro Diario de Obras”, requerido como medio de prueba por la recurrente.

Concluida la sustanciación, el 15 de mayo de 2007 se pasó el expediente a la Sala.

El 22 de mayo de 2007 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 29 de mayo de 2007 comenzó la relación y se fijó el acto de informes, el cual fue diferido el 20 de junio de 2007.

El 17 de enero de 2008, oportunidad fijada para llevar a cabo el acto de informes, la representación judicial de la Procuraduría General de la República consignó escrito de conclusiones. En el mismo acto la abogada Roxana Orihuela Gonzatti, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 46.907, actuando con el carácter de representante del Ministerio Público, presentó la opinión del referido organismo.

El 6 de marzo de 2008, se dijo “Vistos”.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Oryana C.A., presentó recurso de nulidad con pretensión de condena, fundamentándose en lo siguiente:

Que en fecha 19 de octubre de 2004, el Consejo Directivo de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), aprobó la contratación de la empresa recurrente para la ejecución de la obra “KM. 18 SANTA MARÍA DE TIZNADO-EL SOCORRO DE PORTUGUESA, ESTADO GUÁRICO”,  por un monto de “UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.691.671.513,40)”, para ser ejecutado en un plazo de once (11) semanas contadas a partir de la suscripción de la respectiva acta de inicio.

Que “con motivo de lo anterior, y a pesar de ello, se suscribió el Contrato N° COJ/GUL/O/049/04 en el que se expresa ‘la fecha 13 de octubre de 2004’, el día 19 de octubre de de 2004, (…) en el cual se convino, expresamente, que aquél se regiría no sólo por la normativa contractual convenida a tal efecto, sino también, por la prevista en el Decreto N° 1417, de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996, contentivo de las CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS” (sic).

Que en fecha 5 de enero de 2005, su representada consignó ante “FONTUR” comunicación donde manifestó su voluntad de “no continuar en la ejecución de la Obra: KM 18 SANTA MARÍA DE TIZNADO-EL SOCORRO DE PORTUGUESA, debido a que el ente no se ha acogido al estricto cumplimiento de la cotización del proceso de comparación de precios” (negrillas del recurrente).

Que el 13 de enero de 2005 el Juzgado Segundo de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguán y San Gerónimo de Guayabal de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, a solicitud de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), practicó una inspección judicial para verificar el estado de la obra.

Que entre las partes contratantes se efectuaron reuniones “a los efectos de solventar las irregularidades producidas en la ejecución de los trabajos, y en tal sentido, se elaboraron informes semanales, mensuales y comunicaciones continuas, en las cuales tanto la Gerencia como la Inspección Contratada indicaron a la Contratista, las objeciones y observaciones en la ejecución de la Obra” (sic).

Que mediante Punto de Cuenta N° 021/05 de fecha 28 de enero de 2005, la Gerencia de Inversiones Locales de “FONTUR”, encargada de la administración del contrato, solicitó al Presidente Ejecutivo de dicho ente autorización para abrir un procedimiento administrativo a su representada, en virtud del presunto incumplimiento de sus obligaciones contractuales “en lo que se refiere a los supuestos de hecho previstos en los literales a), e) y j) del artículo 116 de las Condiciones Generales para la Ejecución de Obras (…)”.

Que dicho pedimento se fundamentó en el hecho de que “habían transcurrido tres (3) meses desde el inicio de la obra, y ésta presentaba sólo un avance físico del 8%, aproximadamente, y para esa fecha (28 de enero de 2005), de acuerdo a lo programado en la oferta, el avance debería ser de un 100%, es decir que la obra debió estar concluida”.

Que el 3 de febrero de 2005 se inició el procedimiento administrativo, de lo cual fue notificado su representada el 9 del mismo mes y año; y que de igual forma, se libró oficio N° O-PRE/1079 de fecha 17 de febrero 2005, con el fin de notificar a la sociedad mercantil Construcciones y Edificaciones Baldayo, C.A., “en su carácter de Inspección de Obra”.

Que dicho procedimiento culminó con la decisión de “FONTUR” del 17 de marzo de 2005, mediante la cual se rescindió el contrato N° COJ/GUL/O/049/04 de fecha 13 de octubre de 2004; acto contra el cual se ejerció recurso de reconsideración y posteriormente jerárquico ante el Ministro de Infraestructura.

Que la actuación de la Administración violó “EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA POR INOBSERVANCIA A LOS LÍMITES DEL PODER DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN", toda vez que no hubo la debida adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho “y para que ello sea cierto es necesario que ese supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la Administración, obligada a probarlo” (sic).

Que “no se valoró en su justo tenor el escrito de descargo presentado por [su] representada (…) en la cual se daba amplia respuesta a cada uno de los elementos aportados para motivar de hecho y de derecho la rescisión unilateral que la perjudicaba su labor presente y futura al servicio de la República”(sic).

Que aprobada por el Consejo Directivo la oferta presentada por su representada, “no se suscribió contrato alguno como se señala y esta fue la principal razón del retraso al inicio de los trabajos puesto que vista la magnitud y el elevado costo de los mismos [su] representada no podía asumir ni financiar los trabajos sin contar con respaldo suficiente del órgano contratante por una parte, y por la otra, esta situación retrasó el pago del anticipo que fue pagado en fecha 18 de noviembre de 2004, lo cual demuestra el verdadero período de inicio de los trabajos y no el que se menciona en el acto…” (sic).

Que “si bien es cierto que la obra fue ofertada por nosotros en un precio que nos mereció la adjudicación de los mismos, los costos referidos en la oferta atienden a las especificaciones técnicas otorgadas por el Ente quien en las condiciones señaladas a los participantes expresa como limitante y excluyente atenerse estrictamente a lo solicitado y es causa de rechazo del proceso de selección, apartarse de lo allí requerido” (sic).

Que la sociedad mercantil Construcciones y Edificaciones Baldayo C.A., fue la empresa encargada de inspeccionar la ejecución de la obra y realizar el proyecto, el cual presentó “fallas importantes que determinaron en la ejecución, la necesidad de una gran cantidad de obras extras para hacer posible la culminación óptima de los trabajos”, situación que, según indicó, fue detectada al momento de dar inicio, siendo imposible conocerla con antelación.

Que la referida empresa, conociendo las fallas del proyecto y haciendo uso de su condición de inspectora de la obra, impone la urgencia de enmendar los errores a costa de su representada, ya que los trabajos ofertados por la empresa Constructora Oryana C.A., consisten en la colocación de asfalto bajo la modalidad de “carpeta corrida” y al llegar al lugar de la obra le informaron que debía iniciar el “bacheo” en tramos importantes de la vía; todo para “justificar las fallas del proyecto al no calcular las cantidades reales de mezcla asfáltica necesarias para la colocación de Asfalto en Carpeta Corrida previstas o requeridas en el proyecto”.

Que también se obvió el costo del transporte de los materiales, que encarece notablemente el valor de los trabajos, lo cual debió estar aprobado antes de dar inicio a la obra, situación que fue advertida al ente contratante “como se desprende de comunicaciones que rielan al expediente administrativo”.

Que los hechos antes mencionados, “además de las modificaciones en los trabajos y la falta de suscripción del contrato, así como el tiempo empleado para la entrega del anticipo”, fueron “las razones de retardo en el inicio de los trabajos”, pero que a pesar de ello, su representada había ubicado en el lugar de la obra materiales, equipo y personal a su cuenta y riesgo para iniciar la obra.

Que la empresa encargada de la inspección de la obra le indicó a su representada que debían iniciar los trabajos de carpeta corrida a partir del kilómetro 30, pero al transportar los equipos verificaron que era imposible la llegada de los camiones cargados de mezcla asfáltica manteniendo la temperatura adecuada, por el deterioro de la vía que conduce desde el “kilómetro 0+000 a ese punto”.

Que ante esa situación retornaron los equipos al kilómetro 0+000, para iniciar las reparaciones “es decir, ‘el bacheo’” desde ese punto, pudiendo haber comenzado todo el proyecto “en carpeta corrida, pero esto no fue autorizado por la inspección”, lo que trajo como consecuencia un nuevo retraso y modificación importante del objeto del contrato, así como en el costo del trabajo, ya que además requería otro tipo de equipos y más personal.

Que el ente contratante se negó a aceptar el suministro de la mezcla asfáltica desde la planta ubicada en la población de El Sombrero en el Estado Guárico, tal y como se encontraba descrito en el proyecto, y le impuso a su representada adquirir dicha mezcla en la planta de “HERMANOS VITALE, C.A. HERVICA”, ubicada en Calabozo, con precios superiores a los ofertados por la empresa Constructora Oryana C.A., “como se evidencia de las facturas anexas al escrito de descargo presentado en su debida oportunidad en el procedimiento administrativo”.

Que el ingeniero residente tenía dedicación exclusiva a la obra “y si se ausentaba de ella durante algún período en la jornada se debía a obligaciones inherentes a la misma como lo era la búsqueda de combustible y materiales necesarios puesto que la distancia y condiciones específica del lugar de trabajo lo hacía indispensable” (sic).

Que su representada no estaba incursa en las disposiciones legales que le fueron aplicadas para rescindir el contrato, por cuanto las modificaciones de la obra obedecen “a fallas importantísimas del proyecto que coincidencialmente fue elaborado por la empresa que ejerció la inspección contratada”.

Que no hubo abandono de la obra “pues la empresa ocupó el sitio de trabajo aún sin haberse suscrito el contrato correspondiente, arriesgando su capital particular y trasladando equipos y personal (…) y permaneció ejecutando los trabajos desde el 13-Octubre-2.004 hasta el 23 de diciembre de 2004, reiniciando luego de las festividades navideñas el día 03-Enero-2.005 hasta la paralización de hecho realizada en fecha 07-Enero-2.005” (sic).

Que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho “toda vez que basta una revisión exhaustiva del LIBRO DIARIO DE OBRAS (…); para percatarse y evidenciarse que no hay incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de obras suscrito por parte de [su] representada, pues los hechos ciertos es que se cambió unilateralmente el objeto del contrato por parte de la Inspección contratada por la Administración” (sic).

Que resulta falsa la afirmación hecha por la Administración, según la cual podía observarse de la comunicación N° 012 de fecha 9 de noviembre de 2004, enviada por el Ingeniero Inspector Kennedy Peraza, designado por el ente contratante, al Ingeniero Residente Manuel García, que la obra estaba casi paralizada; pues para esa fecha su representada “se encontraba realizando una cantidad de obras que le fueron exigidas y que no estaban en el Contrato originalmente pactado y esto se evidencia del mismo LIBRO DE OBRAS” y que “era la inspección, la que estaba considerando la paralización de la obra”.

Que no debió sancionarse a su representada, ya que fue la Administración la que “implantó” unas obras que no estaban previstas originalmente en el contrato y “no le podían exigir a la Contratista que iniciara las obras conforme al Contrato si antes le estaban exigiendo y ésta estaba cumpliendo con las obras extras”.

Que “como pueden señalar que ‘(…) la inspección haciendo uso del Libro Diario de obra (…), informa al ente Contratante que la empresa no ha tenido actividad entre el 13/10/2.004 al 05/11/2.004…’ Si ya antes había establecido que nuestra mandante inició a partir del día 13 de octubre de 2004 y ese día se hizo un recorrido de obra, donde se le indicó a la empresa contratista (…) las partidas que se debían ejecutar según el proyecto y de igual forma se determinó que debían ejecutarse obras extras (como bacheo), las cuales empezaron a ejecutarse desde un inicio” (sic).

Que la Administración incurrió en desviación de poder cuando afirmó que “no se había cumplido con el objeto del contrato, que se estaba en bajo rendimiento, en que no había maquinarias y trabajadores en la obra etc”, ya que ciertamente “puede rescindir un contrato pero siempre por las razones y causas que estén previstas en la ley y no cuando las fabrica para sancionar a la Contratista”.

Que su mandante “alegó, señaló y probó, un cambio por parte de la inspección, de las obras originalmente contratadas (asfaltado en carpeta corrida) por ‘bacheo’ previo, que modificó el contrato original y por consiguiente hacía necesario una revisión y/o modificación del Contrato de Obra, pues nunca se negó a cumplir, es solo que no podía seguir ejecutando la obra hasta tanto se tramitaran, previeran presupuestariamente y se cancelaran las obras extras, que la inspección impuso a [su] mandante” (sic).

Que ante los cambios en la obra su representada entregó oportunamente “el presupuesto modificado, presupuesto disminución, justificación de disminuciones, presupuesto de obras extras, justificación de obras extras, análisis de precios de obras extras, cronograma de trabajo y cuadro tentativo de cierre de obra” (sic), pero la empresa encargada de la inspección nunca los tramitó.

Que la Administración igualmente incurre en abuso y desviación de poder “toda vez que intencionalmente tergiversó los hechos al señalar una conducta irregular e irresponsable por parte de la CONSTRUCTORA ORYANA, C.A., para así poder sancionarla con la Rescisión del Contrato (…) sin antes demostrar fehacientemente la irregularidad cometida por [su] representada”.

Por último, denunció como vicio de nulidad del acto la violación del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto dicha ley contempla un lapso de treinta (30) días para tramitar el procedimiento sumario y el incoado contra su representada duró mucho más, lo que “evidencia una violación al debido proceso”.

Por otra parte, demandó el pago de trescientos catorce millones trescientos sesenta y tres mil quinientos ochenta y siete bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 314.363.587,27) -actualmente convertidos en la cantidad de trescientos catorce mil trescientos sesenta y tres bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 314.363,59)-, por concepto de trabajos ejecutados, y “la aplicación del método indexatorio sobre las cantidades cuyo pago aquí se demandan, mediante una experticia complementaria del fallo”.

En virtud de lo anterior, solicitó que se declare con lugar el recurso de nulidad interpuesto, el pago de la indemnización demandada “conforme el Decreto Ley que contiene las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras” y la “solicitud y pago de los Intereses e Indexación conforme a los argumentos esgrimidos”.

II

ACTO IMPUGNADO

El acto administrativo cuya nulidad se solicita se encuentra contenido en la Resolución N° DM/N° 013-DI-2005 de fecha 19 de septiembre de 2005, dictada por el Ministro de Infraestructura, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la hoy recurrente contra la Decisión N° 002-05 del 6 de mayo de 2005, emanada del Consejo Directivo de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), que confirmó la N° 001-05 de fecha 17 de marzo de 2005, que rescindió el Contrato N° COJ/GIL/O/049/04, suscrito entre dicha Fundación y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA C.A., el 13 de octubre de 2004 “para la ejecución de la Obra: ‘KM. 18 SANTA MARÍA DE TIZNADO-EL SOCORRO DE PORTUGUESA, ESTADO GUÁRICO’”. Dicha Resolución fue dictada en los siguientes términos:

“De la revisión del expediente administrativo, se observa que en fecha 19 de octubre de 2004, el Consejo Directivo de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), en su Reunión N° 430 de esa misma fecha, aprobó la contratación de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA, C.A., para la ejecución de la Obra: (…), por un monto de (…) (Bs. 1.691.671.513,40),para ser ejecutado en un plazo de once (11) semanas, contadas a partir de la suscripción de la Respectiva Acta de Inicio.

En fecha 04 de enero de 2005, la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA C.A., mediante Oficio s/n de fecha 04 de enero de 2005, manifestó al Presidente Ejecutivo y demás miembros de la Junta Directiva de la Fundación (…), su decisión de no continuar en la ejecución de la Obra (…),  debido a que el Ente Contratante no se había acogido al estricto cumplimiento de la cotización del proceso de comprobación de precios de fecha 29 de septiembre de 2004, ni le dio solución a la solicitud de obras extras.

En razón de lo antes expuesto, la Fundación (…), en fecha 13 de enero de 2005, mediante escrito dirigido al Juez Segundo de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguán y San Gerónimo de Guayabal de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, promovió la práctica de una Inspección Judicial en el sitio de ejecución de la obra, la cual versó sobre los siguientes particulares:

…omissis…

De la práctica de dicha Inspección Judicial, llevada a cabo el día 13 de enero de 2005, se dejó constancia de los siguientes hechos:

…omissis…

Luego de efectuada la Inspección Judicial antes señalada, la Gerencia de Inversiones Locales de la Fundación (…) sostuvo reuniones con los representantes de la sociedad mercantil  CONSTRUCTORA ORYANA, C.A., a los fines de solventar las irregularidades producidas en la ejecución de los trabajos. Sin embargo, en vista de que dichas irregularidades no fueron resueltas, el Presidente Ejecutivo de FONTUR, autorizó en fecha 03 de febrero de 2005 la apertura del Procedimiento Administrativo previsto en los artículos 67 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a la sociedad mercantil  CONSTRUCTORA ORYANA, C.A., ya que existían elementos suficientes que hacían presumir el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de obras suscrito por la mencionada sociedad mercantil y FONTUR, específicamente en lo relativo al contenido de los artículos 19, 20, 21 y 22 en concordancia con el artículo 116, literal a), e) y j) de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contenidas en el Decreto Presidencial N° 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.096 Extraordinario, de fecha 18 de septiembre de 1996.

Mediante Oficio N° O-PRE/0856 de fecha 04 de febrero de 2005, recibido en fecha 09 de febrero de 2005, se notificó a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA, C.A., de la apertura de dicho procedimiento, otorgándosele un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de recibo de la notificación, para que expusiera sus pruebas y alegatos a fin de esclarecer los hechos investigados. De igual forma, se le fijó una Audiencia Oral al quinto día hábil dentro de dicho lapso, para que compareciera ante la Consultoría Jurídica de FONTUR, en virtud de encontrase presuntamente incursa en las causales de recisión de contrato contenidas en los literales a), e) y j) del artículo 116 del Decreto N° 1.417, antes señalado.

En la Audiencia Oral celebrada el 16 de febrero de 2005, los Directores de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA, C.A., alegaron que el objeto del contrato no fue respetado y por lo tanto se veían imposibilitados de ejecutar la obra en el tiempo previsto, ya que las obras extras variaban al presupuesto inicial.

Por otra parte, la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y EDIFICACIONES BALDAYO, C.A., en su carácter de Inspectora de la Obra Contratada (…), compareció a una Audiencia Oral, el día 21 de febrero de 2005, ante la Consultoría Jurídica de FONTUR y expuso su apreciación respecto a la realización de la obra, señalando que la ejecución de los trabajos por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA, C.A., se iniciaron a partir del 13 de octubre de 2004 y ese día se hizo un recorrido de la obra, donde se le indicó a la empresa contratista las partidas que se debían ejecutar según el proyecto y de igual forma se determinó que debían ejecutarse obras extras (como bacheo), las cuales comenzaron a ejecutarse desde un inicio. Asimismo expresó el representante de la inspección de la Obra, que no se ejecutaron actividades de obra durante las primeras semanas del mes de octubre, sino a partir del día 27 de dicho mes. Informó que en cuanto al personal requerido para la obra, solo se encontraba un chofer de maquinaria y un vigilante. En cuanto a las máquinas necesarias, la contratista solo llevó a la obra un Patrol, un Cargador de Oruga y un camión 350 para traslado de personal.  El representante de la Inspección contratada de la Obra pudo apreciar que el rendimiento en la ejecución de la obra nunca fue suficiente.

Ahora bien, en fecha 23 de febrero de 2005, la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA, C.A., consignó escrito de sus alegatos y razones a fin de desvirtuar las presuntas irregularidades que se le imputaban en la ejecución de la obra. En dicho escrito, expresó textualmente lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, según comunicación N° 012 de fecha 09 de noviembre de 2004, enviada por el Ingeniero Inspector Kennedy Peraza al Ingeniero Residente Manuel García, puede observarse que para esa fecha, la ejecución de la Obra presentaba un bajo rendimiento, estando casi paralizada, existiendo partidas y zonas de trabajo que se podían desarrollar y que no pudieron llevarse a cabo, ya que no se contaba con el equipo necesario para hacerlo.

Al respecto, este Despacho Ministerial considera pertinente señalar lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto Presidencial N° 1.417 sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que establece:

…omissis…

El artículo transcrito, establece la obligación de la contratista de conocer todas las condiciones bajo las cuales se ejecutará la Obra. Por tal, no puede alegar para justificar su incumplimiento, el hecho de que el objeto del contrato fue cambiado por error del proyecto. La suscripción del contrato pone de manifiesto el conocimiento y la aceptación, por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA, C.A., de las condiciones bajo las cuales se realizaría la Obra, motivo por el cual el artículo comentado anteriormente, contempla la improcedencia de las reclamaciones que se formulen con fundamento en el desconocimiento de tales condiciones.

De todo lo expuesto anteriormente, puede evidenciarse que la contratista no cumplió con lo establecido en el artículo 19 de las mencionadas Condiciones Generales de Contratación, que dispone:

…omissis…

En relación al punto referido a la presencia del personal ofertado en el análisis de precios y a los equipos requeridos para la ejecución de la obra, de la revisión del expediente administrativo puede observarse que los trabajos presentes y los equipos necesarios para la correcta ejecución de la obra, no eran suficientes, llegando a la conclusión de que los mismos no se ajustaban a lo ofertado por la contratista, incumpliéndose así lo señalado en el artículo 20 de las Condiciones Generales de Contratación antes referida, que establece:

…omissis…

En cuanto a la presencia del Ingeniero Residente en el sitio de la obra, la contratista alega que éste, estuvo encargado de la obra a dedicación exclusiva en todo lo inherente a ella. Sin embargo, en la inspección judicial llevada a cabo el día 13 de enero de 2005, el Tribunal dejó constancia de que en el trayecto de la vialidad inspeccionada, no se observó la existencia de personal técnico, administrativo u obrero de la sociedad mercantil ejecutando trabajos de vialidad.  De los resultados de dicha inspección, se evidencia que la contratista no cumplió lo dispuesto en el artículo 21 de las Condiciones Generales de Contratación antes referidas, que establece:

…omissis…

Por otra parte, según se evidencia de Comunicación s/n de fecha 04 de enero de 2005, la contratista participó al Presidente del Ente Contratante su decisión de no continuar con la ejecución de la obra (…), debido a que dicho Ente no se acogió al estricto cumplimiento de la cotización del proceso de comparación de precios de fecha 29 de septiembre de 2004, no le dio solución a la solicitud de obras extras, a causa de la negligencia de la Inspección contratada. Sin embargo, para la fecha en la que fue enviada dicha comunicación, la obra ya se había paralizado, según se desprende de Oficio de fecha 12 de enero de 2005, enviado por la sociedad mercantil Inspectora de la obra (…) a la Gerente de Inversiones Locales de FONTUR, mediante el cual informó que la obra se encontraba paralizada desde el día 23 de diciembre de 2004, fecha en la cual el personal de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA, C.A., se ausentó de la misma sin autorización alguna.

La situación descrita anteriormente, quedó verificada mediante la Inspección Judicial realizada el día 13 de enero de 2005, en la cual el Tribunal dejó constancia de que no se observó ejecución de trabajo alguno a la vialidad inspeccionada al momento de realizar dicha inspección.

De los argumentos expuestos, puede evidenciarse que la recurrente CONSTRUCTORA ORYANA, C.A., incurrió en las causas previstas en los literales a), e) y j) del artículo 116 del Decreto Presidencial N° 1.417 sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que establece:

…omissis…

Ahora bien, analizados los argumentos esgrimidos por la recurrente en su escrito de fecha 30 de mayo de 2005, se observa que la misma no aportó elementos suficientes para desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho, en los cuales se basó la Fundación (…), para declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y confirmar en todas y cada una de sus partes el contenido de la Decisión N° 001-05 de fecha 17 de marzo de 2005. (…)”

III

ARGUMENTOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La abogada Ana Lucila Vejar Barajas, ya identificada, actuando con el carácter de representante judicial de la República, expuso sus argumentos en los siguientes términos:

Que debe ser rechazada la denuncia de violación al principio de la legalidad, “en virtud de que quedó totalmente demostrado que la recurrente no cumplió con el plazo de las once (11) semanas para ejecutar la obra encomendada, incurriendo evidentemente de las causales para rescindir el mencionado contrato, establecidas en los literales a), e) y j) del artículo 116 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contenidas en el Decreto 1.417, por cuanto la obra debió estar concluida en el lapso convenido, y no fue así” (sic).

Que al momento de dictar la resolución recurrida, “la Administración comprobó el incumplimiento en la ejecución de la obra, a través de la inspección judicial que corre inserta en el expediente administrativo, la cual contiene una relación de los hechos observados en el sitio”, por lo que quedó demostrado que no se configuró el vicio de falso supuesto.

Que la recurrente “solo se limitó a desviar la presunta desviación de poder sin traer a los autos elementos de convicción alguna en el cual se demuestra el fin distinto perseguido por el Ministerio de Infraestructura” (sic), por lo que solicita se desechen tales argumentos. 

Que el vicio de abuso de poder “se produce cuando existe un desmedido uso por parte de un órgano de la administración de las atribuciones que le han sido conferidas”; pero en este caso, la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) y la sociedad mercantil recurrente “claramente convinieron en que la ejecución de la obra sería de once (11) semanas, comprobándose en el sitio de la misma, que vencido dicho plazo, sólo se había ejecutado el ocho (8%). Hecho cierto que justifica la rescisión del identificado contrato, por lo tanto que mal pudo la Administración excederse con su proceder” (sic).

Que en cuanto al vicio de prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, se puede observar que “FONTUR” solicitó practicar una  inspección judicial para verificar el estado en que se encontraba la obra, que la Gerencia de Inversiones Locales de FONTUR solicitó al Presidente de dicho ente la autorización para iniciar el procedimiento a la recurrente, a quien se le otorgó un lapso de diez (10) días después de su notificación para que presentara pruebas y alegatos, y se fijó una audiencia ante la Consultoría Jurídica de la Fundación, por lo que no se configuró el vicio antes mencionado.

Que en la resolución impugnada “no existe desproporción entre las faltas cometidas y la sanción impuesta, por cuanto los hechos concuerdan perfectamente con los supuestos previstos en la norma que le sirvió de fundamento, actuando el organismo administrativo apegado a los principios de legalidad y proporcionalidad de los actos administrativos”.

Concluyó pidiendo la declaratoria sin lugar de la acción de nulidad con condena.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 17 de enero de 2008 la abogada Roxana Orihuela Gonzatti, ya identificada, en su carácter de representante del Ministerio Público, consignó ante esta Sala escrito de opinión en los siguientes términos:

Que las normas en las que se fundamentó la Administración para tomar la decisión “pretenden la calificación de las presuntas infracciones en las que pudo estar incursa la empresa recurrente, por lo que se considera que la actuación efectuada por el organismo respectivo, se ejecutó respetando la norma legal”.

Que la Fundación, luego de revisar el expediente administrativo, estimó que la empresa contratista no estaba cumpliendo con las obligaciones a las cuales se sujetaba, “pues si bien es cierto se encontraba trabajando en la obra, dicha ejecución no era adecuada, por cuanto su ritmo de trabajo era bajo en relación al avance que debía efectuar”.

Que no se le violó al recurrente el derecho al debido proceso y a la defensa, “por cuanto se llevó a cabo un procedimiento administrativo que culminó con la rescisión unilateral del contrato por parte de FONTUR y la empresa recurrente”.

En cuanto al vicio de “abuso y desviación de poder”, alegó que “las circunstancias que dieron lugar al acto administrativo se dan por ciertas, por cuanto ello se desprende de la revisión que se le efectuó al expediente de marras, amén de que la propia parte recurrente ratificó tal situación en su escrito recursivo, cuando expresó que ciertamente se produjo un retraso en la ejecución de los trabajos de la obra, pero que tal retraso se debió a causas no imputables a ella”, por la que consideró que la denuncia debe ser desestimada.

Asimismo, apreció que en el presente caso no se constata el vicio de falso supuesto denunciado “pues se observa que los hechos en los cuales se fundamentó la Administración para dictar el acto que se recurre, existieron y constan en autos, cuales fueron la propia expresión de la parte recurrente en el presente escrito recursivo, el recurso de reconsideración y en el recurso jerárquico…”.

Finalmente, consideró que “no hubo violación del principio de legalidad, ni tampoco hubo inobservancia a los límites del poder discrecional de la Administración, puesto que la Administración (…), sí cumplió (…) con la debida adecuación a la situación de hecho”, y probó el incumplimiento por parte de la recurrente de las obligaciones en la ejecución de los trabajos de la obra.

Con base en los argumentos expuestos, estimó que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto debe ser declarado sin lugar.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto a la pretensión de nulidad interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA C.A., contra la Resolución N° DM/N° 013-DI-2005 de fecha 19 de septiembre de 2005, dictada por el Ministro de Infraestructura, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la hoy recurrente contra la Decisión N° 002-05 del 6 de mayo de 2005, emanada del Consejo Directivo de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), que confirmó la N° 001-05 de fecha 17 de marzo de 2005, mediante la cual se rescindió el Contrato N° COJ/GIL/O/049/04, suscrito entre dicha Fundación y la referida sociedad mercantil el 13 de octubre de 2004, “para la ejecución de la Obra: ‘KM. 18 SANTA MARÍA DE TIZNADO-EL SOCORRO DE PORTUGUESA, ESTADO GUÁRICO’”.

Al efecto, indicó el apoderado judicial de la recurrente que en fecha 28 de enero de 2005, la Gerencia de Inversiones Locales de “FONTUR”, encargada de la administración del contrato, solicitó al Presidente Ejecutivo del ente, autorización para abrir un procedimiento administrativo a su representada, en virtud del presunto incumplimiento de sus obligaciones contractuales “en lo que se refiere a los supuestos de hecho previstos en los literales a), e) y j) del artículo 116 de las Condiciones Generales para la Ejecución de Obras (…)”, por cuanto “habían transcurrido tres (3) meses desde el inicio de la obra, y ésta presentaba sólo un avance físico del 8%, aproximadamente, y para esa fecha (28 de enero de 2005), de acuerdo a lo programado en la oferta, el avance debería ser de un 100%, es decir que la obra debió estar concluida” (sic); procedimiento administrativo que culminó con la decisión de rescindir el contrato.

En tal virtud, denunció que la Administración violó “EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA POR INOBSERVANCIA A LOS LÍMITES DEL PODER DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN", toda vez que no hubo la debida adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, e incurrió en el vicio de falso supuesto al afirmar que su representada incumplió con las obligaciones asumidas en el contrato de obras, pues -a su decir- “los hechos ciertos es que se cambió unilateralmente el objeto del contrato por parte de la Inspección contratada por la Administración” (sic).

Asimismo, alegó el apoderado judicial de la actora que la Administración incurrió en el vicio de abuso y desviación de poder, por cuanto no ocurrieron los supuestos establecidos en la ley para rescindir el contrato y se tergiversaron los hechos para atribuirle una conducta irresponsable a su representada.

En atención a los argumentos expuestos por la actora, estima la Sala que para la resolución del presente recurso, interpuesto con ocasión de la rescisión de un contrato administrativo, el análisis debe circunscribirse  principalmente a determinar el presunto incumplimiento de “la contratista”, de las obligaciones contenidas en el contrato, a fin de poder constatar si el acto recurrido adolece de los vicios denunciados. Al respecto resulta necesario indicar lo siguiente:

En repetidas oportunidades ha establecido esta Sala que los contratos administrativos tienen implícitas ciertas cláusulas que sobrepasan las del Derecho Común, porque exceden o superan lo que las partes han estipulado en el contrato, siempre que sea para salvaguardar el interés general. En este sentido, los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo y es el interés público el que prevalece sobre los privados o particulares. Por lo tanto, la Administración queda investida de una posición de privilegio o superioridad así como de prerrogativas, propias de las cláusulas exorbitantes y que se extienden a la interpretación, modificación y resolución del contrato.

Por estas cláusulas la Administración queda habilitada, en efecto, a ejercer sobre su co-contratante un control de alcance excepcional, pues en virtud de tal privilegio puede, a la vez, “decidir ejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza”. (Vid. Sentencia N° 1002 del 5 de agosto de 2004).

Así, se observa que en razón de las anotadas estipulaciones la Administración puede, entre otras cosas, terminar la relación contractual cuando considere que el co-contratante ha incumplido alguna de las cláusulas convenidas.

Ahora, si bien la jurisprudencia de esta Sala ha venido reiterando la potestad que tiene la Administración de rescindir un contrato en aquellos casos de incumplimiento del co-contratante (entre otros, que sobre la base del interés general vendrían dados esencialmente por razones de oportunidad o conveniencia), no es menos cierto que en atención al principio de legalidad que rige a los órganos de la Administración Pública, éstos se encuentran obligados a asistirse de hechos concretos que le sirvan de soporte en sus actuaciones. Se entiende con ello que la Administración debe someter todos sus actos a las prescripciones de la ley, a objeto de garantizar la posición de los particulares frente a aquélla, siempre dentro del propósito de proteger el interés general. (Vid. Sentencia N° 00487 del 23 de febrero de 2006, ratificada en la N° 01791 del 18 de julio de 2006).

En el caso de autos, la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), mediante Decisión 001-05 de fecha 17 de marzo de 2005, rescindió el contrato de obra distinguido con el N° COJ/GIL/O/049/04, suscrito con la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA C.A., el 13 de octubre de 2004, “para la ejecución de la Obra: ‘KM. 18 SANTA MARÍA DE TIZNADO-EL SOCORRO DE PORTUGUESA, ESTADO GUÁRICO’”, invocando el incumplimiento por parte de la recurrente de las cláusulas contenidas en los artículos 19, 20, 21 y 22 “de las Condiciones Generales para la Ejecución de Obras”, fundamentando su decisión en los literales a), e) y j) del artículo 116, al no culminar la obra en el lapso establecido de once (11) semanas, contados a partir de la suscripción de la respectiva acta de inicio.

En esa decisión, se indicó que entre los hechos que motivaron la resolución del contrato se encuentra la comunicación que en fecha 4 de enero de 2005, la hoy recurrente consignó ante la Presidencia de “FONTUR”, en la que manifestó su voluntad de no continuar con la ejecución de la obra, “debido a que el ente no se ha acogido al estricto cumplimiento de la cotización del proceso de comparación de precios (…)”, renunciando al Contrato N° COJ/GIL/O/049/04; por lo que dicha fundación solicitó el 13 de enero de 2005 una Inspección Judicial en el lugar donde se ejecutaba la obra, la cual fue practicada por el Juzgado Segundo de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguán y San Gerónimo de Guayabal de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, constatándose, entre otros hechos, que en el sitio no se encontraba  ninguna oficina, estructura o instalación, personal técnico, administrativo, obrero y maquinarias “a excepción de una Motoniveladora que estaba en una parcela cercana a la vía”, y se observó ausencia de material y falta de señalamiento de seguridad.

Ante estas circunstancias, “FONTUR” inició el 13 de febrero de 2005 un procedimiento administrativo a la empresa contratista “en virtud del presunto incumplimiento de sus obligaciones asumidas en el Contrato (…) y específicamente, en lo que se refiere a los supuestos de hecho previstos en los literales a), e) y j) del artículo 116 Condiciones Generales para la Ejecución de Obras (…)” (sic), con fundamento en el hecho de que “habían transcurrido tres (3) meses desde el inicio de la obra, y ésta presentaba sólo un avance físico del 8% aproximadamente, y para esa fecha, de acuerdo con lo programado en la oferta, el avance debía ser de un 100%, es decir que la obra debió estar concluida.

Se constata asimismo de las actas procesales que, mediante oficio N° O-PRE/0856 de fecha 4 de febrero de 2005, se notificó a la contratista del referido procedimiento iniciado en su contra, otorgándole un plazo de diez (10) días a fin de que promoviera pruebas, alegatos y demás elementos de juicio para el esclarecimiento de los hechos investigados; asimismo, se fijó oportunidad para celebrar una audiencia que tuvo lugar el 16 de febrero de 2005, en la que los Directores de la sociedad mercantil  CONSTRUCTORA ORYANA C.A., indicaron, entre otras cosas, “que el objeto del contrato no se respetó, fue violado considerándolo una oferta engañosa ya que las partidas presupuestarias no se correspondían con la ejecución de la obra”, y que “en cuanto al Cronograma de Ejecución (…) se veían imposibilitados de ejecutar la obra en el tiempo previsto debido al cambio del objeto del Contrato, ya que las obras extras variaban el presupuesto inicial…” (sic).

Finalmente, concluido el procedimiento, el Consejo Directivo de “FONTUR”, considerando los elementos contenidos en el expediente administrativo así como los argumentos expuestos por la contratista, concluyó que la empresa investigada no cumplió con las obligaciones asumidas en el Contrato N° COJ/GIL/O/049/04, especialmente con lo previsto en los artículos 19, 20, 21 y 22 del Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, que establecen:

“Artículo 19: El Contratista se obliga a prestar la más cuidadosa atención al contrato con miras a su estricto cumplimiento y cabal ejecución de la obra. También deberá mantener en el sitio de la obra y en condiciones normales de trabajo toda la maquinaria y equipos que fueren necesarios para la correcta ejecución de la obra y no podrá retirarlos de allí sin la autorización escrita del Ente Contratante, mientras esté vigente el contrato (…).

Artículo 20: El Contratista mantendrá en el sitio de trabajo todo el personal técnico, administrativo y obrero que fuere necesario para el cumplimiento del contrato.

Artículo 21: El Contratista deberá mantener al frente de la obra un ingeniero en legal y libre ejercicio de la profesión, quien ejercerá las funciones de Ingeniero Residente (…).

Artículo 22: El Contratista hará los replanteos necesarios para la construcción de la obra sobre la base de los puntos topográficos de referencia colocados en el sitio de la obra por el Ente Contratante (…)”.

De manera que subsumió la conducta de la Contratista en las causales para la rescisión del contrato previstas en los literales a), e) y j) del referido Decreto que disponen:

“Artículo 116: El Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista:

a)   Ejecute lo trabajos en desacuerdo con el contrato, o los efectúe en tal forma que no le sea posible concluir la obra en el término señalado.

…omissis…

e)   Interrumpa los trabajos por más de cinco (5) días hábiles sin causa justificada.

…omissis…

j) No mantenga al frente de la obra a un Ingeniero Residente de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de este Decreto”.

Dicha  decisión fue ratificada en los mismos términos en la Decisión N° 002-05 del 6 de mayo de 2005, contra la que se ejerció recurso jerárquico ante el Ministro de Infraestructura, el cual fue declarado sin lugar mediante la Resolución N° DM/N° 013-DI-2005 de fecha 19 de septiembre de 2005, objeto del presente recurso de nulidad.

De lo antes narrado se evidencia que, efectivamente, la Administración tomó como fundamento jurídico del acto impugnado, las normas contenidas en los literales a), e) y j) del  artículo 116 del Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, aplicable conforme a lo pactado en el Contrato N° COJ/GIL/O/049/04, suscrito entre la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) y la hoy recurrente, cuya copia certificada cursa en el expediente administrativo (Pieza N°1, folio 278), por cuanto esta última incumplió con las obligaciones contenidas en los artículos 19, 20, 21 y 22 de dicho Decreto.

Ahora bien, a los efectos de resolver la presente controversia, correspondería a esta Sala comprobar, en principio, si ocurrieron las circunstancias fácticas señaladas en el acto recurrido, para luego determinar si la Administración realizó una adecuada apreciación de los hechos al subsumirlos en las normas que le sirvieron de fundamento para rescindir el contrato objeto de análisis y así constatar si el acto dictado incurrió en los vicios denunciados por la recurrente.  

Sin embargo, en lo que respecta al primer supuesto, es decir, a la determinación de los hechos, se observa que el apoderado judicial de la parte actora reconoció los acontecimientos que dieron lugar al acto impugnado, al indicar en su libelo que el Contrato N° COJ/GIL/O/049/04 fue suscrito para ser ejecutado en un plazo de once (11) semanas contado a partir de la suscripción de la respectiva acta de inicio, y que en dicho contrato se estableció que se regiría no sólo por la normativa contractual convenida, sino también por el Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

Asimismo, reconoció que el contrato no fue ejecutado en el lapso establecido, lo cual a su vez se evidencia -a juicio de esta Sala- tanto de la comunicación de fecha 5 de enero de 2005, consignada por la recurrente ante “FONTUR”, en la que manifestó su voluntad de “no continuar en la ejecución de la Obra: KM 18 SANTA MARÍA DE TIZNADO-EL SOCORRO DE PORTUGUESA, debido a que el ente no se ha acogido al estricto cumplimiento de la cotización del proceso de comparación de precios” (negrillas del recurrente) (folio 565, pieza 2 del expediente administrativo), como de la Inspección Judicial practicada el 13 de enero de 2005, por el Juzgado Segundo de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguán y San Gerónimo de Guayabal de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la que se dejó constancia, entre otros hechos, que en el sitio no se encontraba  ninguna oficina, estructura o instalación, personal técnico, administrativo, obrero y maquinarias “a excepción de una Motoniveladora que estaba en una parcela cercana a la vía”, y se observó ausencia de material y falta de señalamiento de seguridad (folios 568 al 648 del mismo expediente).

A pesar de haber reconocido el apoderado judicial de la actora tales hechos, formuló alegatos a favor de su representada con los que pretende justificar el retardo en la ejecución de la obra. En este sentido, explicó que aprobada por el Consejo Directivo la oferta presentada por su representada, “no se suscribió contrato alguno como se señala [en el acto impugnado]  y esta fue la principal razón del retraso al inicio de los trabajos puesto que vista la magnitud y el elevado costo de los mismos [su] representada no podía asumir ni financiar los trabajos sin contar con respaldo suficiente del órgano contratante por una parte, y por la otra, esta situación retrasó el pago del anticipo que fue pagado en fecha 18 de noviembre de 2004, lo cual demuestra el verdadero período de inicio de los trabajos y no el que se menciona en el acto…” (sic).

Como se observa, la defensa esgrimida por la recurrente encuadra dentro de las previsiones de la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus, al argumentar que su incumplimiento obedece, entre otras razones, a que el ente contratante no se ha acogido al estricto cumplimiento de la cotización del proceso de comparación de precios y al retraso en el pago del anticipo correspondiente, lo que implica una supuesta falta de cumplimiento del contrato por parte de “FONTUR”.

Sobre este particular, la Sala ha expresado en sentencia Nº 00789  del 11 de abril del 2000, ratificada -entre otras- en la N° 534 del 12 de abril de 2007, lo siguiente:

 “…la defensa esgrimida por la demandada (…) se encuadra dentro de las previsiones de la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus.  En efecto, nótese que la demandada ha argumentado que su incumplimiento obedece, precisamente, a los supuestos incumplimientos del Ministerio de Obras Públicas. Sobre este particular, es bueno advertir que cuando la Administración reclama del co-contratante el cumplimiento de alguna previsión contenida en un contrato administrativo, éste queda imposibilitado para oponer la excepción antes dicha, bastando citar para ello la decisión de la Corte Federal y de Casación del 5 de diciembre de 1945 (caso Astilleros La Guaira) y las subsecuentes decisiones emanadas de esta Sala que ratificaron este criterio.  Por ello, mal podía la demandada oponer a la demandante su incumplimiento, ya que ello, en materias como la sometida a consideración de la Sala, resultaría improcedente. Así se decide”  (Vid.).

Como quedó establecido en el criterio expuesto, el cual se reitera en esta oportunidad, el contratante no puede oponerle a la Administración, en casos como el de autos, la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus para justificar el incumplimiento de sus obligaciones, alegando que entre las principales razones que originaron el retraso en la ejecución de la obra, se encuentran la tardanza en la firma del contrato y en el pago del anticipo correspondiente. Así se decide.

Sin embargo, estima la Sala necesario realizar las siguientes consideraciones: 

Respecto a la firma del contrato observa la Sala que, contrariamente al argumento presentado, en el expediente administrativo cursa copia certificada del Contrato N° COJ/GIL/O/049/04 y del acta de inició de la obra, ambos suscritos por las partes en fecha 13 de octubre de 2004 (Pieza N° 1, folio 278 y 279), dejándose constancia de la fecha en que se iniciaron los trabajos, conforme lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras,  que establece:

“Artículo 17: El Contratista deberá comenzar la obra dentro del plazo señalado en el documento principal. El plazo de contará a partir de la fecha de la firma del contrato por el Ente Contratante.

…omissis…

Se dejará constancia de la fecha en que se inicien efectivamente los trabajos mediante acta de inicio que firmarán el Ingeniero Residente, el Contratista y el Ingeniero Inspector”.

En consecuencia, se evidencia que en el presente caso la Administración dio cumplimiento a la norma trascrita, al suscribir el referido contrato  en fecha 13 de octubre de 2004 y dejar constancia, en el acta de la misma fecha, del inicio la obra, razón por la que se desestima el argumento de la actora, según el cual la falta de firma de estos actos fue la principal razón del retraso de la obra.

En cuanto a que la firma del contrato retrasó la entrega del anticipo, y “vista la magnitud  y el elevado costo [de la obra] (…) no podía asumir ni financiar los trabajos sin contar con respaldo suficiente del órgano contratante”, se observa -en primer lugar- que en el aludido contrato (firmado el 13 de octubre de 2004 como se indicó anteriormente) quedó pautado que el Contratista se obligaba a efectuar para “LA FUNDACIÓN”, la obra correspondiente “a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo…”, de manera que el inicio de los trabajos por parte de la contratista no dependía de la recepción del anticipo. En segundo lugar,  el artículo 53 del referido Decreto N° 1.417, establece al respecto lo siguiente:

“Artículo 53: El Ente Contratante en los casos en los cuales se hubiese establecido en el contrato, entregará al Contratista en calidad de anticipo, el porcentaje del monto del contrato que se hubiese establecido en el documento principal.

Para proceder a la entrega de anticipo, el Contratista deberá presentar una fianza de anticipo por el monto establecido en el documento principal, emitida por una compañía de seguros o institución bancaria de reconocida solvencia, a satisfacción del ente contratante y según texto elaborado por éste, dentro del lapso de inicio de la obra. En caso de que el contratista no presentare la fianza de anticipo, deberá iniciar la ejecución de la obra y estará obligado a su construcción  de acuerdo al programa de ejecución  y a las especificaciones del mismo. Presentada la fianza de anticipo y aceptada ésta, por el Ente Contratante, se entregará al Contratista el monto del anticipo correspondiente, en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario, la cual debe ser entregada después del acta de inicio…” (Subrayado de la Sala).

De la norma transcrita se observa, que el monto del anticipo le será entregado a la contratista  una vez presentada y aceptada la fianza de anticipo, en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de la presentación de la valuación de anticipo; pero la propia norma le establece la obligación de iniciar la ejecución de la obra y de su construcción de acuerdo con el programa de ejecución del contrato, aun en el caso de no presentar la fianza de anticipo, por lo que la causa del retraso de la obra no podía fundamentarse en la supuesta falta de dicho pago.

En todo caso, se evidencia del expediente administrativo que en fecha 22 de octubre de 2004, quedó autenticado ante la Notaría Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 33, Tomo 264, Contrato de Fianza de Anticipo, suscrito por la contratista y la sociedad mercantil Seguros Corporativos por la cantidad de doscientos noventa y cuatro millones doscientos tres mil setecientos cuarenta y un bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 294.203.741,46), a favor de “FONTUR” (folios del 70 al 72), lo que representa un veinte por ciento (20%) del valor de la obra. Asimismo, se observa que el 3 de noviembre de 2004, la sociedad mercantil  CONSTRUCTORA ORYANA C.A., dejó constancia de haber recibido de “FONTUR” la cantidad antes señalada por concepto de pago de valuación de anticipo (folio 306), lo que evidencia que le fue entregado en un tiempo menor a los treinta (30) días, dando cumplimiento la Administración a la norma anteriormente trascrita.

En consecuencia, mal podía la recurrente alegar a su favor que el retraso en la ejecución de la obra se debió a la falta de la firma del contrato o por la tardanza en el pago del anticipo, siendo que ésta había asumido comenzar los trabajos el 13 de octubre de 2004, al suscribir el acta de inicio respectiva. Por el contrario, valga el anterior análisis para evidenciar el incumplimiento por parte de la recurrente de las obligaciones establecidas en los referidos artículos  17 y 53  del Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, al no haber iniciado los trabajos tal y como había sido acordado. Así se declara.

Por otra parte, argumentó el apoderado judicial de la recurrente, que la sociedad mercantil Construcciones y Edificaciones Baldayo C.A., fue la empresa encargada de inspeccionar la ejecución de la obra  y de realizar el proyecto, el cual presentó “fallas importantes que determinaron en la ejecución, la necesidad de una gran cantidad de obras extras para hacer posible la culminación óptima de los trabajos”, situación que, según indicó, fue detectada al momento de dar inicio, siendo imposible conocerla con antelación.

Afirmó que la referida empresa, conociendo las fallas del proyecto y haciendo uso de su condición de inspectora de la obra, le impuso la urgencia de enmendar los errores a costa de su representada, ya que los trabajos ofertados por la Constructora Oryana C.A. consistieron en la colocación de asfalto bajo la modalidad de “carpeta corrida” y al llegar al lugar de la obra la empresa inspectora le informó que debía iniciar el “bacheo” en tramos importantes de la vía; todo para “justificar las fallas del proyecto al no calcular las cantidades reales de mezcla asfáltica necesarias para la colocación de Asfalto en Carpeta Corrida previstas o requeridas en el proyecto”, lo que trajo como consecuencia modificaciones importantes al objeto del contrato y costo del trabajo.

En definitiva, alegó que las modificaciones obedecen “a fallas importantísimas del proyecto que coincidencialmente fue elaborado por la empresa que ejerció la inspección contratada”.

En este sentido, considera la Sala necesario traer a colación lo establecido en el artículo 73 del Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que dispone:

“Artículo 73: El contratista deberá conocer el lugar y las condiciones donde se construirá la obra objeto del contrato, estar en cuenta de todas las circunstancias relativas a los trabajos y haber estudiado cuidadosamente los planos y demás Documentos Técnicos, por lo que se entiende que ha suscrito el contrato con entero conocimiento de todo lo señalado y de los inconvenientes que pudiera presentarse, por lo que no tendrá derecho a reclamación alguna por dificultades de orden técnico, errores, omisiones u otras causas que le fueren directamente imputadas.

El Contratista no podrá negarse a ejecutar la obra contratada alegando que la desconocía  y serán  improcedentes las reclamaciones que hiciere por este concepto”.

Del artículo trascrito se desprende que la contratista no podía justificar el retraso en la ejecución de la obra alegando a su favor las supuestas fallas del proyecto elaborado por  la sociedad mercantil Construcciones y Edificaciones Baldayo C.A., aduciendo que fueron detectadas al momento de dar inicio a la obra y que por lo tanto era imposible que las conociera con antelación, en razón de que –tal y como lo señala la norma- ésta se encontraba en el deber de conocer el lugar, las condiciones y demás circunstancias donde se construiría la obra objeto del contrato.

De igual forma, tampoco podía la recurrente alegar que la empresa encargada de la inspección, le impuso la necesidad de realizar otros trabajos no previstos en el contrato, pues de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 33 del señalado Decreto  N° 1.417, “El Ingeniero Inspector no está facultado en ningún caso para autorizar modificaciones o cambios en la obra contratada”, ya que para proceder a la ejecución de obras extras, complementarias o nuevas, se requería previamente la aprobación por escrito de la autoridad administrativa competente del Ente Contratante, a tenor de lo previsto en el artículo 71 eiusdem, aprobación que no consta en el expediente y que según lo afirma el apoderado judicial de la actora, nunca se tramitó a pesar de haber presentado, entre otros recaudos, “el presupuesto modificado, presupuesto de disminución, justificación de disminuciones, presupuesto de obras extras, justificación de obras extras…”.

Otro de los argumentos formulado por el apoderado judicial de la recurrente para atacar el acto impugnado,  refiere que su mandante “alegó, señaló y probó, un cambio por parte de la inspección, de las obras originalmente contratadas (asfaltado en carpeta corrida) por ‘bacheo’ previo, que modificó el contrato original y por consiguiente hacía necesario una revisión y/o modificación del Contrato de Obra, pues nunca se negó a cumplir, es solo que no podía seguir ejecutando la obra hasta tanto se tramitaran, previeran presupuestariamente y se cancelaran las obras extras, que la inspección impuso a [su] mandante” (sic) (subrayado de la Sala); alegato con el que se reconoce que en efecto hubo una paralización de la obra y por ende  tampoco se mantuvo frente a ella al Ingeniero Residente.

Con la anterior afirmación, aunado a lo expuesto en la comunicación emitida por la recurrente a “FONTUR”, mediante la cual manifestó su voluntad de no continuar con la ejecución de la obra indicada en el contrato y a lo constatado con la inspección judicial practicada por el Juzgado Segundo de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguán y San Gerónimo de Guayabal de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico el 13 de enero de 2005, queda demostrado el incumplimiento, por parte de la contratista, de las obligaciones previstas en los artículos 19, 21, 21 y 22 del  Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, aplicable al contrato suscrito con “FONTUR”, toda vez que por las razones ya indicadas, no dio cumplimiento a la ejecución de la obra en el plazo convenido, como bien se estableció en el acto impugnado, incluyendo el incumplimiento determinado por esta Sala en el presente fallo, referido a las obligaciones contenidas en los artículos  17 y 53 eiusdem.

En consecuencia, estima la Sala que los hechos en los que se fundamentó la Administración para declarar que la recurrente incumplió el Contrato  N° COJ/GIL/O/049/04, sí ocurrieron y fueron debidamente apreciados, evidenciándose que la contratista sí incurrió en las causales de rescisión del contrato establecidas en los literales a), e) y j) del artículo 116 del  referido Decreto N° 1.417, por lo que se desestiman las denuncias de falso supuesto, violación del “PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA POR INOBSERVANCIA A LOS LÍMITES DEL PODER DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN" y “abuso y desviación de poder”, formuladas bajo el argumento de una falsa apreciación de los hechos por parte de la Administración. Así se declara.

En cuanto a la presunta violación del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, observa la Sala que el vicio consagrado en el numeral 4 del referido artículo, supone la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que: a) el propio apoderado judicial de la recurrente reconoció que éste se inició el 3 de febrero de 2005, el cual se le se notificó a su representada mediante oficio N° O-PRE/0856 de fecha 4 del mismo mes y año, otorgándosele un plazo de diez (10) días a fin de que promoviera pruebas, alegatos y demás elementos de juicio para el esclarecimiento de los hechos investigados, y b) que se fijó una audiencia que tuvo lugar el 16 de febrero de 2005, en la que los Directores de la sociedad mercantil  CONSTRUCTORA ORYANA C.A., expusieron sus argumentos, y consignaron escrito en fecha 23 de febrero de 2005, “a fin de desvirtuar las presuntas irregularidades que se le imputan en la ejecución de los trabajos objeto del contrato…”. Lo expuesto que demuestra que en el presente caso no se configuró el referido vicio. Así se declara.

En consecuencia, al no verificarse la existencia de vicios de nulidad en el acto administrativo impugnado, debe declararse sin lugar el presente recurso de nulidad. Así se decide.

Finalmente, declarada la improcedencia del recurso de nulidad interpuesto, en virtud del incumplimiento por parte de la recurrente del contrato suscrito con “FONTUR”, resulta igualmente improcedente la indemnización de daños y perjuicios formulada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA C.A. Así se declara.

 

VI

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara.

1. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA C.A., contra la Resolución DM/N° 013-DI-2005 de fecha 19 de septiembre de 2005, dictada por el MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA (hoy MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA), a través de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la referida sociedad mercantil contra la Decisión N° 002-05 del 6 de mayo de 2005, emanada del Consejo Directivo de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), que confirmó la N° 001-05 de fecha 17 de marzo de 2005, mediante la cual se rescindió el Contrato N° COJ/GIL/O/049/04, suscrito entre dicha Fundación y la hoy recurrente el 13 de octubre de 2004, “para la ejecución de la Obra: ‘KM. 18 SANTA MARÍA DE TIZNADO-EL SOCORRO DE PORTUGUESA, ESTADO GUÁRICO’”.

2. IMPROCEDENTE la indemnización de daños y perjuicios formulada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ORYANA C.A.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo junto con copia de la presente decisión al Ministro del Poder Popular para la Infraestructura. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.  

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

 

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

 

EMIRO GARCÍA ROSAS

Ponente

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

 

En diecisiete (17) de julio del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00845, la cual no esta firmada por el Magistrado Levis Ignacio Zerpa, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN