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En fecha 18 de octubre de
2000, el apoderado actor consignó escrito subsanando el defecto de forma de la
demanda, a que se refiere la cuestión previa promovida.
Acordado el pase del
expediente a la Sala por el Juzgado de Sustanciación, por auto del 25 de
octubre de 2000, se designó Ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa a los
fines de decidir sobre la cuestión previa opuesta.
Por sentencia registrada
bajo el No. 226 del 22 de febrero de 2001, se declaró la improcedencia de la
cuestión previa de defecto de forma de la demanda fundamentada en la omisión
del requisito previsto en el ordinal 5º del artículo 340 del Código de
Procedimiento Civil, y subsanada la contenida en el ordinal 6º del artículo 340
ibidem.
En fecha 19 de septiembre de
2001, el representante judicial del ente demandado presentó escrito de
contestación de la demanda.
Mediante escritos
consignados el 24 de octubre de 2001, las partes promovieron pruebas y, en la
misma fecha, el abogado Antonio Bello Lozano Márquez, antes identificado, en su
carácter de apoderado de la parte accionada,
presentó escrito complementario de promoción de pruebas.
En fecha 31 de octubre de 2001, el apoderado actor se opuso a la
admisión de la prueba de informe para que a través de la Contraloría Interna
del FONEP, se enviasen a este Tribunal documentos que reposan en su poder.
Por sendos autos del 04 de
diciembre de 2001, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas,
declarando improcedente la oposición formulada.
Concluida la sustanciación de la causa, el referido Juzgado
remitió el expediente a la Sala el 28 de mayo de 2002.
Por auto del 04 de junio de
2002, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, fijándose la quinta
audiencia para comenzar la relación.
El 13 de junio de 2002,
comenzó la relación de la causa y se fijó la oportunidad para que tuviese lugar
el acto de informes, al cual no comparecieron las partes.
El 18 de septiembre de 2002, terminó la relación y se dijo “Vistos”.
En fecha 18 de marzo de 2003, el apoderado judicial
de la parte actora consignó diligencia, mediante la cual solicitó a la Sala que
dictara sentencia definitiva en la presente causa.
Exponen los representantes del
accionante que en fecha 07 de diciembre de 1998, su mandante recibió oficio
emanado del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, mediante el cual
le comunicó que por razón de la situación de emergencia declarada por la
Asamblea General de dicho Fondo, se le encomendaba la realización de trabajos
de sellado de las fisuras existentes en elementos estructurales de áreas
específicas del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, ubicado en
Barquisimeto, Estado Lara, señalando que la obra debía concluirse el 11 de
diciembre de 1998 y costar treinta y dos millones de bolívares (Bs.
32.000.000,oo).
A tales fines, el actor se trasladó
hasta el lugar donde se llevaría a cabo la obra y realizó todo lo que le fue
pedido dentro del tiempo previsto, por un monto total de treinta y tres
millones ochocientos cuarenta y cinco mil ciento setenta y cinco bolívares con
treinta y dos céntimos (Bs. 33.845.175,32).
En virtud de la falta de pago de la
cantidad antes mencionada, el demandante sostuvo varias reuniones con la Junta
Directiva del Fondo, resultando de ellas la suscripción de un acta en fecha 10
de mayo de 1999 en la cual las partes reconocen la realización de la obra y
acuerdan que en caso de discrepancias sobre la determinación de su precio,
aceptar que lo fijara el ingeniero Aarón González, quien fue designado por el
Instituto de Costos del Colegio de Ingenieros de Venezuela, como árbitro
arbitrador.
Explican
que por no haber acuerdo entre el Fondo Nacional para Edificaciones
Penitenciarias y el accionante en cuanto al precio de la obra, éste fue fijado
mediante informe presentado por el indicado profesional en la suma de treinta y
tres millones de bolívares (Bs. 33.000.000,oo). Dicho monto, señalan, aún no ha sido pagado, no obstante las
gestiones efectuadas para tal fin; razón por la cual exigen su pago o en su defecto, del precio que sea fijado
por peritos mediante experticia complementaria del fallo, conforme a las
previsiones del artículo 1.632 del Código Civil.
Finalmente, piden que se acuerde la
corrección monetaria de la cantidad a pagar, desde el momento en que culminó la
ejecución de la obra, esto es, el 11 de diciembre de 1998 hasta la fecha de
publicación de la sentencia definitiva, con base al promedio anual ponderado
por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas de interés fijadas por
la banca comercial, aplicando el método del monto actualizado con reinversión
trimestral conforme a la jurisprudencia de esta Sala.
DEFENSAS DE LA PARTE
DEMANDADA
Por su parte, el abogado Antonio
Bello Lozano Márquez, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado
judicial del ente demandado, rechazó y contradijo la demanda interpuesta, por
considerar inciertos tanto los hechos como el derecho en el que se sustenta.
En particular, se refiere a los
siguientes hechos:
a.- Niega que el
Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias haya indicado o de algún modo
establecido que el monto de los trabajos que se relacionan en el libelo de
demanda, debían ascender a la cantidad de treinta y dos millones de bolívares
(Bs. 32.000.000,oo).
b.- Desconoce que el
actor hubiese comprado materiales y equipos necesarios para la ejecución de la
obra.
c.- Desconoce
igualmente la supuesta contratación de tres grupos de trabajadores para cumplir
tres turnos en la realización de la obra.
d.- Rechaza el
argumento de la parte accionante, conforme al cual éste concluyó la obra en el
tiempo previsto.
e.- Niega que el
FONEP haya realizado las mediciones de obra y que de las mismas resultara el
precio total de treinta y tres millones ochocientos cuarenta y cinco mil ciento
setenta y cinco bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 33.845.175,32).
Destaca, en cuanto a la obra ejecutada, que la misma debió ajustarse a
las previsiones del Decreto Sobre Condiciones Generales de Contratación para la
Ejecución de Obras publicado en Gaceta Oficial No. 5.096 Extraordinario del 16
de septiembre de 1996, exigencia que era del conocimiento del accionante pues
hasta el 07 de diciembre de 1998, ejerció en ese organismo el cargo de Gerente
de Estudios, Proyectos y Construcciones; llamando la atención de que es en esa
misma fecha cuando en palabras del actor, el Fondo le comunicó la decisión de
encomendarle la realización de los trabajos, lo que en su criterio es
indicativo de lo irregular de la contratación.
Aclara que de acuerdo al informe presentado en fecha 13 de enero de
1999 por el ingeniero Josú Barriola, funcionario adscrito a la Contraloría
Interna del FONEP, se determinó que el costo de la obra era de nueve millones
setecientos un mil veinte bolívares (Bs. 9.701.020,oo).
Expone que la obra no fue correctamente ejecutada, pues del informe de
inspección de obra de fecha 18 de enero de 1999, realizado por los ciudadanos
Francisco Berroterán y Williams Torrealba, ambos ingenieros adscritos al FONEP,
se concluyó que el acabado que presenta
la pintura en dichos elementos estructurales no es de óptima calidad, razón
por la cual opone la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo
1.168 del Código Civil.
Advierte que en el acta suscrita en fecha 10 de mayo de 1999, se
señalan como contratistas de la obra, a los ingenieros Alfredo Alvarez
Domínguez y Valter Cacurri García; siendo que la presente causa se inició por
demanda incoada por uno solo de los contratistas, éste no tendría facultad para
exigir la totalidad de la supuesta contraprestación existente. Todo lo anterior, a juicio de la parte
demandada, determinaría la existencia de una falta de cualidad a tenor de lo
dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
En lo que concierne al acta suscrita el 10 de mayo de 1999, señala que
de acuerdo a su contenido, las partes convinieron en realizar un experimento o
prueba de recubrimiento de fisuras en el Centro Penitenciario de Barquisimeto,
para que sirviera de muestra en la determinación del precio de la obra. En vista de que tal prueba no fue realizada,
en su criterio no existe base alguna para la determinación del valor inicial,
que era el punto de partida para la actuación del ingeniero Aarón González en
caso de que las partes tuvieran discrepancias sobre la fijación del precio de
la obra.
Expresa que carece de toda eficacia el informe efectuado por el
ingeniero Aarón González en fecha 26 de marzo de 1999, titulado Análisis y Evaluación de Costos de las Obras
de Corrección de Fisuras y Protección del Acero Estructural Internado Judicial
Centro Occidental Barquisimeto Estado Lara, en el cual, según el actor,
dicho profesional fijó el valor de la obra ejecutada en la cantidad de treinta
y tres millones de bolívares (Bs. 33.000.000,oo), ya que ese documento fue
presentado con anterioridad al momento en que se suscribió el acta entre las
partes, por la cual convinieron en realizar la prueba de recubrimiento de
fisuras. Adicionalmente, resalta en la
memoria descriptiva del informe, que su autor expresó que la estimación del
valor se hizo con base a información suministrada y no a una comprobación
directa.
Niega que la determinación del precio fuera fijada por la persona
designada por las partes y que se haya dado cumplimiento a las condiciones
establecidas para tal fijación.
A su juicio, no existen motivos para condenar al pago de la cantidad
resultante de la corrección monetaria, toda vez que no se hizo la prueba a que
se refiere el acta suscrita el 10 de mayo de 1999 y en consecuencia, no existe
base alguna para la determinación del precio.
De allí que al no existir precio, mal puede exigir el actor corrección
monetaria sobre el mismo.
Indica que carece de sentido la solicitud formulada por la parte
accionante, según la cual pide que se
condene a pagar la suma reclamada con base en lo dispuesto en el artículo 1.167
del Código Civil y por vía de cumplimiento de contrato, o que a todo evento o
en su defecto el precio sea fijado para la obra ejecutada y descrita en el
libelo. Destaca la imprecisión del
pedimento en lo que respecta al valor de la obra, por lo que no puede
exigírsele el cumplimiento de un contrato en el cual la contraprestación no ha
sido determinada en forma alguna.
Finalmente, pide se declare improcedente la experticia complementaria
del fallo solicitada, ya que no están dados los extremos previstos en el
artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, norma que limita dicha
experticia a la determinación de los frutos, intereses, daños o
indemnizaciones, que no se exigen en el presente juicio.
Examinadas como han sido las actas
que conforman el presente expediente, se verifica que la parte demandante
acompañó a su libelo de demanda, las siguientes probanzas:
a.-
Oficio No. EP-GEPC0840-A-98 de fecha 07 de diciembre de 1998, emanado del
ingeniero Germán Añez Otero, Presidente del Fondo Nacional para Edificaciones
Penitenciarias y dirigido al accionante, mediante el cual le encomendó, de acuerdo a la emergencia declarada por la
Asamblea General del FONEP, los trabajos de los sellados de las fisuras
existentes en elementos estructurales en los Edificios de Máxima Seguridad I y
II, Edificio de Observación, Taller Mecánico, Media Seguridad I y II, Edificio
Educativo, Cámaras Reservadas, Cocina-Panadería, Mínima Seguridad y Comedor de
Media en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, ubicado en la
ciudad de Barquisimeto, Estado Lara; para lo cual requería que dichos trabajos fuesen terminados antes de la media
noche del día 11 de diciembre del mismo año.
b.-
Comunicación de fecha 15 de marzo de 1999, dirigida al FONEP por la abogada
María Celeste Domínguez, actuando en representación del actor, por la cual
solicitó el pago de la cantidad de treinta y siete millones diecinueve mil
quinientos un bolívares con ocho céntimos (Bs. 37.019.500,08) más intereses que
le corresponden por retardo en el pago, corrección monetaria y honorarios
profesionales, que ese ente le adeuda en virtud de los trabajos consistentes en
sellado de las fisuras existentes en elementos estructurales de algunos
edificios del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental.
c.-
Comunicación de fecha 05 de mayo de 1999, dirigida al FONEP por la abogada
María Celeste Domínguez, actuando en representación del ciudadano Alfredo
Alvarez Domínguez, a los fines de ejercer recurso de reconsideración.
d.- Comunicación del 12 de agosto de
1999, emanada de la antes mencionada profesional del derecho y dirigida al
FONEP a los fines de que proceda a realizar el pago de la cantidad adeudada por
los trabajos efectuados por su mandante. Asimismo, solicitó mediante este
documento que se impusieran las medidas disciplinarias previstas en los
artículos 3 y 100 al 103 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,
a los funcionarios de ese ente que retardaron, omitieron, distorsionaron e incumplieron
con las disposiciones, procedimientos, trámites y plazos establecidos en dicha
ley.
e.-
Acta levantada en fecha 10 de mayo de 1999 y suscrita por el Presidente del
FONEP, su Contralor Interno y el ciudadano Alfredo Alvarez Domínguez, actuando
en representación de los contratistas Domínguez–Cacurri, mediante la cual las
partes convienen en trasladarse al Centro Penitenciario de la Región Centro
Occidental en Barquisimeto, Estado Lara, con
el objeto de observar a manera de experimento el recubrimiento de fisuras en un
trecho significativo para que sirva de muestra en la determinación del precio
total de la obra realizada por los contratistas, para lo cual se comisionó, por
parte del Fondo, a los funcionarios Josú Barriola y Edgar González.
Asimismo, en la oportunidad de
subsanar el defecto de forma a que se refiere la cuestión previa opuesta por la
parte demandada, por no haberse acompañado a la demanda el instrumento del cual
deriva inmediatamente el derecho deducido, el actor consignó informe realizado
por el ingeniero Aarón González en fecha 26 de marzo de 1999, denominado Análisis y Evaluación de Costos de las
Obras de Corrección de Fisuras y Protección del Acero Estructural Internado
Judicial Centro Occidental Barquisimeto Estado Lara.
Por su parte, los apoderados judiciales del ente demandado, en la
oportunidad de promover pruebas, llevaron al expediente los siguientes
documentos:
a.- Memorandum No.
EP-238-99 de fecha 04 de agosto de 1999, emanado del ingeniero Romano Fornéz,
Gerente de Estudios, Proyectos y Construcciones del FONEP y dirigido a la
ingeniero Tibisay Odria, del Departamento de Inspección de esa gerencia, a los
fines de informarle que el trabajo realizado para reparar las fisuras del
Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, fue ejecutado sin
inspección alguna por parte de esa Gerencia, y sugerirle que se llevara a cabo
un análisis técnico y económico del caso a través de la Contraloría Interna,
por cuanto se pudo constatar la deficiente calidad de la obra.
b.- Memorandum No. EP-167-99 de fecha 12 de mayo de 1999, emanado
de la ingeniero Tibisay Odria y dirigido al ingeniero Romano Fornéz, mediante
el cual hizo observaciones luego de efectuar una inspección de los trabajos de
reparación de fisuras en el centro penitenciario mencionado y, por cuanto
consideró que la obra realizada era de baja calidad, sugirió que la Contraloría
Interna analizara el caso para dar una solución beneficiosa a los intereses del
Fondo.
c.- Copia simple de
memorándum No. EPC-044-99 del 18 de enero de 1999, emitido por los ingenieros
Francisco Berroterán y William Torrealba, para el Presidente del FONEP, a
objeto de informarle sobre el tratamiento de grietas y pintura en las
estructuras de las edificaciones en el Centro Penitenciario Centro Occidental. En este sentido, señalaron que no fue
posible verificar el tipo de trabajo llevado a cabo, por tratarse de una obra
de difícil determinación y, con relación al acabado que presentaba la pintura
en los elementos estructurales, recomendaron hacer “un retoque final en varias áreas, tanto en los elementos estructurales,
como en la unión de la losa del techo con la viga”.
d.- Comunicación de
fecha 07 de diciembre de 1998, dirigida al Presidente del organismo demandado,
mediante la cual el accionante presentó su renuncia al cargo de Gerente de
Estudios, Proyectos y Construcciones, en el que se había desempeñado desde el
01 de agosto de ese mismo año.
e.- Comunicación de
fecha 07 de diciembre de 1998, dirigida al Presidente del organismo demandado,
mediante la cual el ingeniero Valter Cacurri presentó su renuncia al cargo de
Ingeniero Computista, en el que se había desempeñado desde el 09 de diciembre
de 1996.
Dentro
del lapso legal correspondiente, la parte actora consignó las siguientes
documentales, cuya exhibición solicitó conforme a lo previsto en el 436 del
Código de Procedimiento Civil:
a.- Copia simple de Punto de
Cuenta de fecha 18 de marzo de 1999, dirigido al Presidente del FONEP por el
Gerente de Estudios, Proyectos y Construcciones, sometiendo a su consideración
la aprobación de la oferta de servicios profesionales para el desarrollo del Proyecto Análisis y Evaluación de Costos de
las obras realizadas en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental,
presentado por el Ingeniero Aarón González.
b.- Solicitud de pago No. GEPC-166-99, de fecha 22 de junio de 1999,
tramitada por la Gerencia de Estudios, Proyectos y Construcciones del ente
demandado, a los fines de pagar al ingeniero Aarón González la cantidad de
setecientos diecisiete mil seiscientos cuarenta bolívares (Bs. 717.640,oo) por
concepto de “honorarios profesionales según oferta de servicio
referente a análisis y evaluación de costos de las obras de corrección de
fisuras y protección de acero estructural en el Centro Penitenciario de la
Región Centro Occidental”.
En lo
que atañe al lapso de evacuación de pruebas, una vez revisadas detenidamente
las actas procesales, se pudo constatar que la Contraloría Interna del FONEP
informó sobre hechos que constan en los archivos de ese organismo, relacionados
con la presente causa. Concretamente,
remitió, además de algunas probanzas ya cursantes en autos, la siguiente
documentación:
a.- Presupuesto del
08 de diciembre de 1998, dirigido al Presidente del FONEP por los ingenieros
Alfredo Alvarez Domínguez y Valter Cacurri, por un monto de cuarenta y dos
millones seiscientos treinta y dos mil setecientos setenta y cuatro bolívares
con dieciseis céntimos (Bs. 42.632.774,16), para el tratamiento de grietas y
pintura en las estructuras del Centro Penitenciario de la Región Centro
Occidental.
b.- Copia simple del
pago por concepto de prestaciones sociales del 07 de diciembre de 1998,
efectuado al ingeniero Alfredo Alvarez Domínguez, por los servicios prestados
al FONEP.
c.- Copia simple del
pago por concepto de prestaciones sociales del 27 de diciembre de 1998,
efectuado al ingeniero Valter Cacurri, por los servicios prestados al FONEP.
d.- Presupuesto
presentado por los ingenieros Alfredo Alvarez Domínguez y Valter Cacurri, de
fecha 08 de diciembre de 1998, por un monto de treinta y siete millones
diecinueve mil quinientos un bolívares con cero ocho céntimos (Bs.
37.019.501,08), para el tratamiento de grietas y pintura en las estructuras del
Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental.
e.- Memorandum del
31 de enero de 1999, emanado del ingeniero Josú Barriola, funcionario adscrito
a la Contraloría Interna del FONEP, y dirigido al Licenciado Héctor D’Vivo,
quien era para la fecha el Contralor Interno de dicho organismo, mediante el
cual presentó un análisis de los trabajos efectuados y precios ofertados por
los contratistas de la obra antes señalada.
De acuerdo a sus observaciones, concluyó que el costo del trabajo por
reparación de fisuras en vigas de carga debía ser de nueve millones doscientos
cincuenta y dos mil doscientos veintinueve bolívares (Bs. 9.252.229,oo); y por
limpieza y raspado de pintura, de cuatrocientos cuarenta y ocho mil setecientos
noventa y un bolívares (Bs. 448.791,oo); cantidades que sumadas totalizan nueve
millones setecientos un mil veinte bolívares (Bs. 9.701.020,oo).
f.- Informe de
inspección de fecha 12 de mayo de 1999, realizado por la ingeniero Tibisay
Odria, adscrita al FONEP, sobre los trabajos de reparación de fisuras llevados
a cabo por los contratistas.
De igual forma, dentro del lapso procesal indicado anteriormente,
rindieron declaración testimonial los ciudadanos Francisco Berroterán, William
Torrealba y Tibisay Odria Soto.
La controversia que en el caso de
autos ha sido planteada para el conocimiento de este Máximo Tribunal, se
contrae al pago de la cantidad de treinta y tres millones de bolívares (Bs.
33.000.000,oo) que reclama la parte accionante al Fondo Nacional para
Edificaciones Penitenciarias, por considerar que es esa la contraprestación debida
en virtud de los trabajos de sellado de fisuras que éste realizó en
instalaciones del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, ubicado
en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara.
1.- Planteada así la litis, la
Sala pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
Sostiene la representación del ente demandado que en
el acta suscrita por las partes en fecha 10 de mayo de 1999, se menciona a los
ingenieros Alfredo Alvarez Domínguez y Valter Cacurri García como contratistas
de la obra, y por cuanto la acción fue incoada sólo por uno de ellos, considera
que tal situación da lugar a la falta de cualidad, la cual opone de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
Por tanto, entra la Sala a analizar este argumento
toda vez que su procedencia haría inoficioso el examen de los demás argumentos
esgrimidos.
Se refiere el demandado a la falta de cualidad con
base en la existencia de un litisconsorcio necesario, el cual encuentra su
razón de ser en el requerimiento de que la resolución de la controversia sea
una para todos los sujetos de una determinada relación jurídica, por estar de
tal forma vinculados que la decisión respecto a uno de los litisconsortes
afectaría necesariamente la situación del otro; de este modo, el fallo que
resuelva el asunto debatido, debe desplegar toda su eficacia simultáneamente
frente a todos los litisconsortes.
En el caso bajo examen, la verificación de esta
figura generaría la consecuencia lógica de la improcedencia de la demanda, pues
el pronunciamiento sobre el fondo tendría que incidir en la esfera jurídica del
ciudadano Valter Cacurri García, quien no es parte en la litis.
Ahora bien, a los fines de dilucidar si podía el
ciudadano Alfredo Alvarez Domínguez demandar al FONEP en su condición de
co-contratante en el negocio jurídico señalado, o si por el contrario, requería
de la concurrencia del ciudadano Valter Cacurri para reclamar en sede judicial
el pago de lo que considera constituye la prestación debida por el trabajo realizado,
resulta determinante acudir a la normativa contemplada en el Código Civil sobre
la solidaridad de las obligaciones.
Al respecto
establece el artículo 1.221 eiusdem,
que:
“La
obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma
cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y
que el pago hecho por uno de ellos liberte a los otros, o cuando varios
acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la
acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor para con
todos”.
Si bien la circunstancia de que existan dos
acreedores –los ciudadanos Alfredo Alvarez Domínguez y Valter Cacurri–, uno de
los cuales exige la totalidad del pago a un deudor común –el FONEP– parece encuadrar
en el segundo supuesto previsto en la norma, ello no es suficiente para afirmar
que se trate de una obligación solidaria, pues conforme a lo dispuesto en el
artículo 1.223 ibidem, no hay
solidaridad entre acreedores ni deudores sino en virtud de pacto expreso o
disposición de la Ley. Así, visto que
no hay en autos probanzas que permitan aseverar que las partes acordaron
expresamente la solidaridad de la obligación y habida cuenta de que nada prevé
la ley al respecto, debe entenderse que la obligación no es solidaria. Ello significa que existiendo dos acreedores
y un deudor común, por no tratarse de una obligación solidaria, puede
cualquiera de los primeros exigir separadamente, ya no la totalidad de la deuda,
sino la parte de ella que les corresponda.
Como consecuencia de lo antes expuesto, a falta de
solución expresa en la ley, aún cuando no está demostrado en autos que los
contratistas concurran en una comunidad
de bienes, será menester aplicar por analogía lo dispuesto en el artículo 760
del Código Civil, según el cual se presume igual la parte de los comuneros en
la cosa común mientras no se pruebe lo contrario. De allí que esta Sala deba considerar que la parte que a cada
acreedor corresponde del precio total de la obra contratada, se presume igual
en tanto no exista prueba en contrario.
De esta forma, visto que son dos los contratistas y es sólo uno de ellos
quien acciona contra el ente contratante; visto igualmente que de las actas
procesales no surgen elementos de los cuales pueda colegirse que los
contratistas acordaron distribuir entre ellos la cantidad que percibirían por
los trabajos ejecutados de manera desigual, al demandante únicamente le está
dado reclamar la mitad del monto de lo supuestamente adeudado, vale decir, la
cantidad de dieciseis millones quinientos mil bolívares (Bs. 16.500.000,oo),
suma que podría acordar la Sala en caso de resultar procedente la demanda
incoada conforme a los razonamientos que deban hacerse más adelante. En tal
virtud, considera la Sala que no existe falta de cualidad en el actor y, por
ende, debe desestimarse dicho argumento.
Así se decide.
2.- Resuelto lo atinente a la
falta de cualidad alegada, y a los efectos de emitir pronunciamiento sobre el
fondo, es menester señalar que las
partes tienen claras discrepancias sobre los siguientes aspectos:
a.- La calidad del trabajo
encomendado al actor.
b.- El monto que el FONEP debe
pagarle por la prestación realizada.
c.- La eficacia del informe de
fecha 26 de marzo de 1999, presentado por el ingeniero Aarón González.
d.- El tiempo de ejecución de
la obra.
Sin embargo, no hay debate en lo que concierne a la
realización de un trabajo consistente en la corrección o sellado de fisuras en
las instalaciones del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental el
cual fue encomendado al actor. A esta
afirmación conduce el informe de inspección de obra (incorporada a los autos en
copia simple por el organismo accionado), realizada en fecha 18 de enero de
1999, por los ingenieros Francisco Berroterán y Williams Torrealba,
funcionarios adscritos al FONEP, en la cual expresan que el acabado que presenta la pintura en dichos elementos estructurales no
es de óptima calidad; así como el acta levantada el 10 de mayo de 1999, por
la cual los ciudadanos Germán Añez Otero, Héctor D’Vivo y Alfredo Alvarez
Domínguez, actuando el primero en su carácter de Presidente del organismo, y
los dos últimos como su contralor interno y representante de los contratistas Domínguez-Cacurri,
respectivamente, convinieron en trasladarse
al Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental en Barquisimeto, Estado
Lara, con el objeto de observar a manera de experimento el recubrimiento de
fisuras, con los mismos materiales y técnicas utilizadas por los contratistas
en su oportunidad, en un trecho significativo para que sirva de muestra en la
determinación del precio total de la obra realizada por los contratistas.
Establecidos los hechos
controvertidos, así como aquellos respecto de los cuales no hay debate, resulta
pertinente pasar al análisis de los argumentos de las partes, en concordancia
con las probanzas incorporadas al expediente.
De acuerdo al oficio de fecha 07 de diciembre de
1998 cursante al folio 10 del expediente, signado con el No. EP-GEPC0840-A-98,
emanado del Presidente del FONEP, ciertamente le fue solicitado al ciudadano
Alfredo Alvarez Domínguez que llevara a cabo los trabajos de sellado de las fisuras existentes en elementos
estructurales en los Edificios de Máxima Seguridad I y II; Edificio de
Observación, Taller Mecánico, Media Seguridad I y II, Edificio Educativo,
Cámaras Reservadas, Cocina-Panadería, Mínima Seguridad y Comedor de Media
en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, ubicado en
Barquisimeto, Estado Lara. Adicionalmente, se le requirió que la obra fuese
concluida antes de la media noche del 11 de diciembre de 1998, por cuanto sería
inaugurada al día siguiente. Nada se
expresa en la referida comunicación en relación al área sobre la cual debía
realizarse el sellado de fisuras, ni sobre el monto que debía tenerse como
límite del precio de la obra.
A este respecto, el actor argumenta que el ingeniero
Aarón González, designado por el Instituto de Costos del Colegio de Ingenieros
de Venezuela como árbitro arbitrador, fijó el monto a ser pagado por existir
discrepancias entre las partes en cuanto al precio. Alude el demandante al acta de fecha 10 de mayo de 1999, suscrita
por el Presidente del FONEP, su Contralor Interno y el demandante, mediante la
cual éstos convinieron en “trasladarse al
Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental en Barquisimeto, Estado
Lara con el objeto de observar a manera de experimento el recubrimiento de
fisuras con los mismos materiales y técnica utilizados por los contratistas en
su oportunidad, en un trecho significativo para que sirva de muestra en la
determinación del precio total de la obra”; en el documento se destaca que
al lugar asistiría el ingeniero Aarón González, a quien las partes dejaron la
determinación del precio.
Ahora bien, puede advertirse que el mencionado
profesional no llevó a cabo la labor encomendada, pues si bien consta a los
folios 51 al 69 del expediente, informe elaborado por él, denominado Análisis
y Evaluación de Costos de las Obras de Corrección de Fisuras y Protección del
Acero Estructura, Internado Judicial Centro Occidental Barquisimeto, Estado
Lara, este documento data del 26 de marzo de 1999, es decir, que fue
elaborado con anterioridad al acta en la cual fue designado por las partes para
la fijación del precio de la obra. Por consiguiente, contrario a lo señalado
por el demandante, es obvio que no se produjo la fijación del precio en los
términos señalados en el acta levantada el 10 de mayo de 1999.
Por lo demás, surge patente de la revisión del
expediente, la ausencia absoluta de sujeción tanto por parte del FONEP, como
por el accionante, a la normativa legal aplicable a contratos de obra como el
de autos.
En este sentido, con el objeto de
determinar el régimen al cual debe someterse la actuación del Fondo para el
cumplimiento de sus fines, es preciso tener presente su naturaleza jurídica
conforme a sus características fundamentales.
El FONEP fue creado, como ya se ha
indicado, mediante la Ley del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias,
publicada en Gaceta Oficial No. 35.737 del 21 de junio de 1995, cuyo primer
artículo dispone:
“Se crea un Fondo, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, autónomo e independiente del Fisco Nacional, que se
denominará Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias.
El Fondo estará adscrito al Ministerio de Justicia y
se regirá por las disposiciones de esta Ley y su Reglamento.”
Por tanto, de acuerdo a la norma
transcrita, el FONEP es un ente de derecho público, integrante de la
Administración Pública Nacional, creado mediante ley, con patrimonio propio e
independiente del Fisco Nacional, y personalidad jurídica, con el objeto de
atender al desarrollo de la infraestructura física penitenciaria, así como la
dotación y mantenimiento mobiliario de los servicios asistenciales, educacionales,
entre otros, de carácter formativo que operen en los centros penitenciarios del
país.
Lo antes dicho permite concluir que
pese a su denominación, el Fondo es en realidad un instituto autónomo, y como
tal debió regirse por los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones
aplicable por razón del tiempo (Gaceta Oficial No. 34.528 del 10 de agosto de
1990), a los efectos de la selección de contratistas para la ejecución de
obras, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 2 de dicha ley:
“Están sujetos a esta Ley, los procedimientos
de selección del contratista que lleven a cabo los siguientes entes: (...) 2º Los Institutos Autónomos; ...
(omissis)”
Una vez cumplida esta etapa, la contratación y
realización de los trabajos está regulada por las disposiciones de las
Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.
Así, el Decreto No. 1.417 del 31 de julio de
1996, aplicable al caso de autos, por el cual se dictó la reforma del Decreto
No. 1.821 de fecha 30 de agosto de 1991, contentivo de las Condiciones
Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, define el ámbito
subjetivo de aplicación de esa normativa:
“Artículo 1.- Las Condiciones Generales de
Contratación para la Ejecución de Obras a que se refiere este Decreto regirán con carácter de obligatoriedad, para
aquellos contratos que celebre la República a través de los Ministerios y demás
órganos de la Administración Central.
Se instruye a
los Institutos Autónomos y Empresas del Estado, para que elaboren sus normas de
contratación en concordancia con las presentes normas.
Por acuerdo entre el ente público contratante y el
Contratista, en atención a la entidad o característica de la obra, se podrán
establecer condiciones especiales de contratación o se podrá convenir en dejar
de aplicar alguno o algunos de los artículos de este Decreto.” (destacado de la Sala).
La norma transcrita es clara en su redacción, al
establecer con carácter obligatorio, la sujeción de los Ministerios y demás
órganos de la Administración Central a las condiciones de contratación que allí
se precisaron y, por otra parte, al instruir a las empresas del Estado para que
elaboraran sus propias normas de contratación en un todo, conforme a dicha
normativa. Aunque de la lectura de este
dispositivo se entiende que lo que se procura es la uniformidad de la normativa
a seguir por la Administración Pública Central y Descentralizada, cuando lo que
se contrata es la ejecución de una obra con destino al aprovechamiento general
o al uso oficial, estas entidades pueden establecer reglas especiales de
contratación, en virtud de los particulares requerimientos de las obras a ser
contratadas. En consecuencia, las condiciones generales de contratación
desarrolladas en el Decreto No. 1.417, las cuales estaban dirigidas a regular
toda relación contractual cuyo objeto fuera la ejecución de obras y en la que
una de las partes hubiese sido un ente perteneciente a la Administración
Pública Nacional, permitía a los contratantes establecer normas especiales o
acordar la desaplicación de una o más disposiciones del referido Decreto, en
atención a la entidad o características de la obra a realizar. Esto significa que todos aquellos aspectos
que no se encontraban expresamente regulados por los contratantes mediante
disposiciones especiales, quedaban sometidas a lo preceptuado en dicho decreto.
Sin embargo, en el caso sub examine, se observa que el instituto demandado no actuó
conforme a los textos legales mencionados supra,
así como tampoco fijó condiciones especiales de contratación a los efectos de
reglar su relación con los contratistas, tal como lo establecen las Condiciones
Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, todo lo cual denota la
irregular actuación desplegada por las autoridades del FONEP, quienes incurrieron
en la violación de las previsiones legales correspondientes, a cuyo
cumplimiento están compelidas en virtud del principio de legalidad, por formar
parte de la Administración Pública. En
este punto es imperioso acotar que si bien es a la Administración Pública a
quien correspondía fundamentalmente el cumplimiento de Ley de Licitaciones y de
las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras vigentes,
el demandante debió estar en conocimiento de que el instituto estaba obligado a
ceñirse a dicha normativa, por haberse desempeñado en el cargo de Gerente de
Estudios, Proyectos y Construcciones, adscrito al Fondo, el cual ejerció hasta
el día 07 de diciembre de 1998, fecha en que le fue encomendada la obra en las
instalaciones del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental. Por lo
demás, se advierte que no se aprecian en autos elementos de los cuales pueda
inferirse el surgimiento de una situación de emergencia que ameritara la
omisión del procedimiento licitatorio.
Así, la ausencia de los actos requeridos por el
ordenamiento jurídico positivo para contratar tiene especial relevancia en el
caso sometido al presente análisis, pues uno de los contratantes resulta ser la
Administración y por tanto, es preciso atender a la formación de esta voluntad
para negociar, la cual se manifiesta en el cumplimiento de un conjunto de actos
dirigidos a hacer patente esta intención.
El consentimiento libremente manifestado por las
partes es, junto con la causa y el objeto, un elemento esencial a la existencia
de los contratos, es decir, de necesaria verificación para producir efectos
jurídicos entre ellas.
Así, a través de la actuación previa a la
celebración del negocio jurídico, concretada en el cumplimiento de las etapas
del respectivo procedimiento previsto en la Ley de Licitaciones, y de su
posterior sujeción a la regulación de las contrataciones de obras, se configura
progresivamente el consentimiento de la Administración Pública para
contratar.
Ahora bien, no obstante que las partes están
contestes en la existencia de un trabajo de sellado de fisuras en elementos
estructurales de ciertas áreas del centro penitenciario llevado a cabo por el
demandante, en criterio de esta Sala, la omisión de los procedimientos
establecidos en las leyes a las cuales se ha hecho referencia, permiten
concluir que no se produjo en el caso de autos, una manifestación de voluntad
del FONEP dirigida a producir efectos jurídicos entre el accionante y dicho
instituto autónomo. En consecuencia,
resulta forzoso declarar la improcedencia de la demanda, pues a falta de uno de
los elementos esenciales al contrato, cual es, como ya se indicó, el
consentimiento, el supuesto negocio jurídico debe tenerse por inexistente. Así se declara.
3.- Finalmente, se exhorta a la
Contraloría General de la República, como órgano rector del control fiscal, a
realizar las actuaciones pertinentes a los fines de determinar si hay indicios
suficientes para iniciar una averiguación administrativa tanto a los ciudadanos
Alfredo Alvarez Domínguez y Valter Cacurri, quienes laboraron para el FONEP
hasta el 07 de diciembre de 1998, fecha en la cual se les solicitó en calidad
de contratistas, que realizaran la obra cuyo pago motivó el presente juicio;
como a todos aquellos funcionario de ese instituto autónomo, vinculados con la
irregular contratación de dicho trabajo.
V
DECISIÓN
Por los razonamientos expuestos, la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la Ley, declara SIN
LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato incoada por el ciudadano ALFREDO ALVAREZ DOMINGUEZ, antes
identificado, contra el FONDO NACIONAL
PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP).
Publíquese, regístrese
y comuníquese. Notifíquese a la Contraloría General de la República. Archívese
el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón
de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, en Caracas a los diez (10) días del mes de julio de 2003. Años 193º
de la Independencia y 144º de la Federación.
El Presidente Ponente,
HADEL MOSTAFÁ
PAOLINI
La Magistrada,
La Secretaria,
ANAÍS MEJÍA CALZADILLA
LIZ/rrp.-
En quince (15) de julio del
año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01080.