MAGISTRADO PONENTE: EMIRO GARCÍA ROSAS

EXP. Nº 1996-12815

Mediante escrito presentado en fecha 18 de julio de 1996, los abogados Miguel Rodríguez Torres, Beulah Nanco Sixas, Gerardo Fernández Villegas y Gustavo Linares Benzo, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 6.073, 11.896, 20.802 y 25.731, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las empresas que conforman el CONSORCIO KEMPIS – CHUSPITA, inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 1° de septiembre de 1986, bajo el N° 5, Tomo 4C-Pro; integrado por las sociedades mercantiles ARPIGRA, C.A. inscrita el 22 de marzo de 1957, ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 13, Tomo 14º; PUERTOS, ESTRUCTURAS Y VÍAS (CAPEV), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 27 de agosto de 1955, bajo el Nº 49, Tomo 15-A; MANAPRO CONSULTORES, C.A. inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 18 de agosto de 1977, bajo el Nº 67, Tomo 106-A; e INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CLÉRICO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (VINCCLER, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14 de diciembre de 1956, bajo el Nº 27, Tomo 29-A, presentaron ante esta Sala demanda por cobro de bolívares conjuntamente con medida cautelar contra la REPÚBLICA DE VENEZUELA, hoy REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, en relación con el contrato de obra “Autopista Rómulo Betancourt. Tramo Guatire-Caucagua, Sector Kempis-Chuspita. Estado Miranda”, por concepto de reconsideración de precios unitarios de materiales para la construcción, considerándose acreedora de la cantidad de un mil ciento veintitrés millones ochocientos sesenta y dos mil cuatrocientos treinta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 1.123.862.436,37).

El 23 de julio de 1996 se dio cuenta en Sala y se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Por auto de fecha 9 de octubre de 1996, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda, ordenó citar al Procurador General de la República para que diere contestación dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes al vencimiento de los quince (15) días de despacho a que se refiere el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable ratione temporis, y expresó que en “lo que respecta a la solicitud de que se decrete medida cautelar este Juzgado se pronunciará por auto separado”.

El 20 de febrero de 1997, el Alguacil consignó la Boleta de citación firmada por el Procurador General de la República.

En fecha 8 de abril de 1997, la abogada María Eugenia Peña Valera, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 52.044, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 1 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativa a que el asunto deba acumularse a otro proceso por conexidad. En el presente caso se solicitó la acumulación de autos a los procesos signados bajo los Nros. 12.816, 12.827 y 12.828.

En esa fecha y mediante otro escrito, la sustituta del Procurador General de la República se opuso a la medida cautelar innominada solicitada por la actora.

El 19 de junio de 1997, el Juzgado de Sustanciación remitió el expediente a la Sala a los fines de la decisión de la cuestión previa interpuesta.

En fecha 1 de julio de 1997, se designó ponente a la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó.

El 11 de febrero de 1998 la actora solicitó se dictara decisión de la cuestión previa promovida en el presente caso.

En esa fecha, el abogado Gerardo Fernández, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 20.802, sustituyó poder apud acta reservándose su ejercicio en las abogadas Ery Marcano Valero, María Alejandra Estévez e Irene Paúl Moros, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 57.048, 69.985 y 50.622, respectivamente.

Mediante sentencia Nº 569 de fecha 12 de agosto de 1998, esta Sala declaró “SIN LUGAR” la cuestión previa de acumulación por razones de conexión, y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los efectos de la continuación del procedimiento.

Por auto de fecha 24 de septiembre de 1998, el Juzgado de Sustanciación acordó notificar de la decisión a la Procuraduría General de la República a los fines de que tuviera lugar la contestación dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, vencidos los ocho (8) días establecidos en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 27 de octubre de 1998 la actora se dio por notificada de la decisión de cuestiones previas.

El 19 de noviembre de 1998, el Alguacil consignó boleta de notificación al Procurador General de la República.

En fecha 7 de enero de 1999 fue consignado por la parte demandada escrito de contestación de la demanda.

En fechas 11 y 17 de febrero de 1999, los apoderados de la parte actora y de la demandada, presentaron sus respectivos escritos mediante los cuales promovieron pruebas.

El 25 de febrero de 1999, el Juzgado de Sustanciación admitió las documentales presentadas por la demandante.

Por auto de esa fecha, el mencionado Juzgado admitió las pruebas de la parte demandada.

En fecha 27 de abril de 1999, la actora solicitó se ordenara la remisión del expediente a la Sala, a los fines de la continuación del proceso, “por cuanto en el presente caso no hay pruebas que evacuar”.

Mediante auto del 29 de abril de 1999, se acordó pasar el expediente a la Sala, por encontrarse vencida la sustanciación de la causa.

Efectuada la remisión arriba señalada, por auto del 4 de mayo de 1999, se designó ponente al Magistrado Humberto J. La Roche, fijándose la quinta audiencia para comenzar la relación.

El 13 de mayo de 1999, comenzó la relación de la causa y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable ratione temporis, se determinó que el acto de informes tendría lugar el primer (1er) día de despacho siguiente al vencimiento de los quince (15) días calendario contados a partir de esa fecha, inclusive.

El día 1 de junio de 1999, comparecieron las partes consignando sus escritos de informes.

El 21 de julio de 1999, terminó la relación y se dijo “VISTOS”.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.860 de fecha 30 de diciembre de 1999, estableció un cambio en la estructura y denominación de este Máximo Tribunal y por cuanto en decisión de fecha 27 de diciembre de 1999, tomaron posesión de sus cargos como integrantes de la Sala los Magistrados Carlos Escarrá Malavé, José Rafael Tinoco y Levis Ignacio Zerpa, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, y se ordenó la continuación de la presente causa.

Por diligencia de fecha 20 de diciembre de 2000, la parte actora solicitó decisión en el presente caso.

En razón de que en fecha 27 de diciembre de 2000, se incorporaron a este Tribunal Supremo de Justicia los Magistrados Yolanda Jaimes Guerrero, Hadel Mostafá Paolini y fue ratificado el Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se procedió a la reconstitución de la Sala y se ordenó la continuación de la causa.

El 7 de junio de 2001, la demandante solicitó se dictara sentencia en el presente juicio.

Mediante diligencia de fecha 13 de diciembre de 2001, la parte actora consignó “(…) petición de aclaratoria presentada en el exp. Nº 12.828, Consorcio Kempis Chuspita contra la República, en el cual se declaró la perención del procedimiento, a pesar de que no se había cumplido el plazo para ello de acuerdo con lo expresado en la misma sentencia, (…). Todo a fin de evitar que se produzca el mismo error en el presente expediente, cuyos actos ocurrieron en fechas idénticas o muy semejantes al mencionado Nº 12.828 (…)”.

Por diligencias de fechas 27 de noviembre de 2002, 21 de mayo, 3 de septiembre de 2003 y 10 de febrero de 2004, la parte actora solicitó se dictara sentencia.

Por auto de fecha 6 de junio de 2006 se dejó constancia que el 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados Emiro García Rosas y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado Levis Ignacio Zerpa; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini; y Magistrados Yolanda Jaimes Guerrero, Evelyn Marrero Ortíz y Emiro García Rosas. En esa fecha, en virtud de la nueva conformación de la Sala, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas.

El 7 de febrero de 2007 se eligió la actual Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada la Sala Política-Administrativa de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; y Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Hadel Mostafá Paolini y Emiro García Rosas.

Revisadas las actas procesales, esta Sala pasa a pronunciarse previas las siguientes consideraciones:

DEMANDA

En el libelo de la demanda los apoderados judiciales de la parte actora, adujeron:

Que en el año 1985, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, contrató la ejecución de la obra Autopista Rómulo Betancourt (Petare-Barcelona), tramo Guatire-Caucagua, sector Kempis-Chuspita, progresivas Km. 42+000 al Km. 52+000.

Que a partir del mes de diciembre de 1985 suscribieron los contratos para la construcción del tramo en referencia identificados bajo los Nros. 85-VIAL-PAI-07175, 86-VIAL-PPI-07175-1, 87-VIAL-PTI-07175-2, 87-VIAL-PTI-07175-3, 88-VIAL-PTI-07175-4, 88-VIAL-PTI-07175-6, 88-VIAL-PB-07175-7 y 89-VIAL-07175-9, los cuales fueron ejecutados.

Que durante la ejecución de la obra “fue constante el déficit entre lo ejecutado y los pagos efectuados por el Ministerio”, situación que afectó de forma negativa el rendimiento de los trabajos y que ocasionó la paralización progresiva de la obra, en la medida en que se agotaron los recursos asignados por el Ministerio para esa obra, sin posibilidades de obtener créditos adicionales.

Que entre los años 1988 y 1989 se produjo en Venezuela “una escalada inflacionaria importante que afectó los precios unitarios de los insumos requeridos para la construcción de la obra mencionada”.

Que para la oportunidad en que su representado presentó el presupuesto y suscribió los contratos mencionados, ya existía un déficit en los precios unitarios de los materiales de construcción, viéndose forzado a comprar los materiales a precios unitarios mayores, sin embargo, “ como es práctica en el medio de la construcción, se hacen las correspondientes reconsideraciones de dichos precios”, admitidas en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicadas en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 3.111 del 18 de marzo de 1983.

Que existen acreencias a favor de su representado, según acta de fecha 5 de febrero de 1992, en la cual el Ministerio conviene en que el Consorcio tiene derecho a reconsideración de precios unitarios por un monto total de treinta y seis millones ochocientos ochenta y nueve mil novecientos cuarenta y cuatro bolívares con un céntimo (Bs. 36.889.944,01).

Que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones se niega a pagar en vista de que “las cantidades presupuestadas para cada uno de los contratos ya había sido comprometida en su totalidad y, por lo tanto, no había previsión presupuestaria para tramitar y pagar tal reconsideración de precios”.

Que de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, su representado agotó la vía administrativa previa para intentar la presente demanda al dirigirse mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 1995 al Ministerio de Transporte y Comunicaciones para exponer sus pretensiones, sin que se generara respuesta alguna, transcurriendo los lapsos establecidos en los artículos 31 al 33 eiusdem.

Que no opera ninguna de las causales de inadmisibiliad de las demandas contra la República establecidas en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Que la demanda tiene su fundamento en lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y en el artículo 6 de su Reglamento número 1, con el objeto de exigir el reconocimiento y pago de la deuda por reconsideración de precios contraída entre su representado y el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en virtud de los contratos de obras públicas identificados con los números 85-VIAL-PAI-07175, 86-VIAL-PPI-07175-1, 87-VIAL-PTI-07175-2, 87-VIAL-PTI-07175-3, 88-VIAL-PTI-07175-4, 88-VIAL-PTI-07175-6, 88-VIAL-PB-07175-7 y 89-VIAL-07175-9.

Que los montos no cancelados objeto de esta reclamación son consecuencia directa e inmediata de una relación contractual, en virtud de la contratación efectuada con su representado para la construcción de la Autopista Rómulo Betancourt (Petare-Barcelona), tramo Guatire-Caucagua, sector Kempis-Chuspita, comprendido entre las progresivas 42+000 al 52+000, “en ningún momento producto unilateral del libre albedrío”.

Que los montos que les adeuda el Ministerio de Transporte y Comunicaciones constituyen reconsideraciones de precios unitarios de los materiales empleados en la construcción de la obra, debido al aumento de éstos durante la ejecución de la obra contratada.

Que para llevar a cabo las obligaciones que se originaron por el aumento de los precios unitarios de los materiales de construcción, su representado realizó gastos e inversiones que le significaron una carga financiera.

Que tal y como lo establece el artículo 1.160 del Código Civil “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”.

Que el artículo 1.639 eiusdem, señala que “las reglas de ese tipo contractual exigen indemnizar al contratista de todos los gastos, de su trabajo y de la utilidad que hubiese podido obtener de ella”.

Que una vez contratada la ejecución de la obra, debido a la inflación, los costos de los insumos de construcción variaron “notablemente”, por lo que su representado, para no paralizar la obra, asumió la elevación de precios, siendo práctica usual en la construcción de obras públicas.

Que a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.160 y 1.639 eiusdem, las obligaciones cuyo cumplimiento se reclama son de clara naturaleza contractual, lo que implica que no puede aplicarse “el método del enriquecimiento sin causa, que podría interpretarse como restrictivo del alcance del pago de tales obligaciones”.

Que las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, “tanto en la vigente a partir de 1983 (artículos 54 y subsiguientes) como la vigente a partir de 1991 (artículos 62 y subsiguientes), establecen la obligación del ente contratante de pagar al contratista los aumentos en los precios de los materiales de construcción utilizados en la obra que tuvieren su causa en las condiciones del mercado y que hubieren sido adquiridos por el contratista durante la ejecución de los trabajos”.

Que están dados todos los requisitos establecidos por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, a los fines de reconocer dichos pagos, ya que se cumplieron con los trámites administrativos establecidos.

Que comparte la tesis según la cual no es necesario contar con la autorización previa de gastos por parte de la Contraloría General de la República.

Que la doctrina ha establecido que la Administración reconoce el pago de las obras in commento, haciendo uso de la institución del enriquecimiento sin causa.

Que disienten “de la doctrina antes expuesta con respecto a la incidencia de las previsiones presupuestarias en el nacimiento y exigibilidad de las obligaciones contractuales entre la Administración Pública y los particulares contratantes”.

Que la doctrina extranjera moderna, y específicamente la española, “ha puesto en discusión, de manera jurídicamente inobjetable, la mencionada relevancia del presupuesto frente a las obligaciones contractuales de la Administración”.

Que todo gasto requiere de disponibilidad presupuestaria, mediante el presupuesto del ejercicio vigente o a través de un crédito adicional, por lo que la obligación puede nacer sin que la existencia o no de disponibilidad presupuestaria sea tomada en consideración.

Que el nacimiento de la obligación es un fenómeno que el presupuesto ignora, “que el derecho presupuestario no tiene más respuesta al problema de las obligaciones contraídas sin cobertura presupuestaria que la siguiente: no existen para él, porque el Derecho Presupuestario sólo conoce lo que entra por el portillo de las previsiones del presupuesto”.

Que el artículo 227 de la Constitución (1961) establece “No se hará del Tesoro Nacional gasto alguno que no esté previsto en la Ley de Presupuesto (…)”, por lo que todo pago que haga la República debe tener previsión presupuestaria, ya que –aseveran- sería perverso pretender que la obligación que no tenga cobertura sea nula o ineficaz, visto que el Presupuesto regula relaciones internas de la Administración, pero no las de ésta con los particulares.

Que las normas contenidas en la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y su Reglamento; en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, tienen fuerza obligatoria en el marco del procedimiento administrativo de gasto del presupuesto, puesto que condicionar la existencia o eficacia de las obligaciones negociales de la Administración frente a los particulares, a la exigencia de una autorización previa de la Administración contralora o a la necesidad de la previsión y existencia de un crédito presupuestario, es aceptar que las condiciones de existencia y eficacia de los negocios jurídicos bilaterales dependan exclusivamente de una sola de las partes de la relación.

Que al exigirse, en atención a la posición de la doctrina tradicional que el contratista ejecute el contrato sin la correspondiente previsión y cobertura presupuestaria, no podrá exigir el pago de las obras realizadas por la vía contractual, ya que el contrato carece de eficacia, pero sí podrá exigir una indemnización por la vía de la responsabilidad extracontractual, ya sea por hecho ilícito o por enriquecimiento sin causa.

Que esta solución – alegan- presenta dos perversidades, una teórica y otra de carácter práctico. “Teóricamente, si de lo que se trata es de restablecer el equilibrio patrimonial perturbado, es obvio que, como repetidamente hemos señalado, debe haberse producido previamente una lesión. Qué es lo que se lesiona cuando la Administración no paga a quien contrata con ella? La respuesta no puede ser otra que ésta: su derecho de crédito. Y cómo se denomina tal lesión? Se denomina incumplimiento contractual. Y qué provoca tal incumplimiento? La responsabilidad contractual del sujeto deudor, de la Administración” (sic).

Que no puede admitirse que la lesión de un crédito por el deudor provoque su incursión en responsabilidad extracontractual, pues “este instituto está pensado para recomponer indemnidades patrimoniales no insertadas en un marco contractual, para reparar lesiones producidas por conductas que no traen causa de una relación negocial” (sic).

Que la tesis expuesta se demuestra en sus efectos prácticos, ya que mediante la aplicación de la responsabilidad extracontractual no se consigue, “la indemnidad patrimonial del sujeto lesionado, es más, la aplicación brinda a la Administración un inexpugnable parapeto donde perpetuar su voluntad de incumplimiento. Si la Administración contrata sin cobertura presupuestaria y su acreedor ha realizado su prestación, el contrato, según se mantiene es nulo, pero, para resarcir al acreedor, tal circunstancia genera responsabilidad por daños” (sic).

Que el sujeto lesionado deberá dirigirse a la propia Administración para reclamar la indemnización y probablemente plantear con posterioridad su pretensión ante la jurisdicción contencioso-administrativa, siendo que ha padecido un empobrecimiento injusto y se le obliga a “entablar una impugnación larga y costosa” que valdrá la pena si se obtiene una sentencia condenatoria que “la Administración la cumple si lo desea, y si no lo desea, no la cumple, es decir, que para no satisfacer a su acreedor, (…), le basta con no prever en la Ley de Presupuesto las cantidades necesarias para pagarle”.

Que el enriquecimiento sin causa “nada puede hacer para remover una recalcitrante voluntad de incumplimiento de la Administración”.

Que “el impago por la Administración de una obligación contraída sin cobertura presupuestaria no es otra cosa que un incumplimiento contractual, que se convierte en definitivo cuando se patentiza su carácter deliberado e inequívoco, y que resulta imputable únicamente a la Administración deudora porque sólo ella puede impedir la lesión del derecho de su acreedor”.

Que la falta de previsión presupuestaria de las reconsideraciones de precios unitarios por aumento de los costos del material de construcción que son objeto de la presente reclamación en nada influye para que ésta tenga una fuente contractual ya que una conclusión contraria llevaría a una solución extracontractual al caso presente, recurriendo a la tesis tradicional del enriquecimiento sin causa, la cual sería “inicua, injusta y, sobre todo, institucionalmente equivocada, pues (…) el reiterado incumplimiento de la Administración. La actividad contralora y presupuestaria es interna de la Administración, y no puede afectar la exigibilidad y validez de los compromisos adquiridos por la República, como es el caso de la presente demanda” (sic).

Que en el supuesto que se considere que la obligación reclamada no fuere de fuente u origen contractual, el presente caso “encaja, también, perfectamente en la tesis tradicional del enriquecimiento sin causa”.

Que es reiterada y pacífica la doctrina de la Procuraduría General de la República, acerca de la figura del enriquecimiento sin causa para explicar las supuestas obligaciones extracontractuales surgidas de la ejecución de trabajos adicionales a un contrato de obra preexistente, o bien, las emanadas de un contrato de obra que no ha llegado a nacer de la ejecución de trabajos adicionales a un contrato de obra preexistente, o bien, las emanadas de un contrato de obra que no ha llegado a nacer por faltar uno de sus requisitos esenciales (en la mayoría de los casos el consentimiento, vinculado a la aprobación del contrato por parte de la Contraloría General de la República o la falta de previsión presupuestaria original).

Que la Procuraduría ha expresado en reiteradas ocasiones que “ante la inexistencia de un vínculo contractual, se impone la búsqueda de una solución jurídica que permita el pago de dichas obras. El hecho ilícito, el pago de lo indebido y el enriquecimiento sin causa serían, en principio, las posibles fuentes para justificar la obligación de la República frente a los reclamantes”.

Que luego de descartar el hecho ilícito y del pago de lo indebido, la Procuraduría reconduce la obligación extracontractual al enriquecimiento sin causa.

Que esta fuente de obligaciones es definida por la doctrina como “el desplazamiento de valor de un patrimonio a otro, producido externamente de conformidad con el derecho objetivo, sin adecuación infracción expresa de la norma jurídica positiva” (sic).

Que la noción del enriquecimiento sin causa descansa en la idea de que nadie puede enriquecerse a costa del empobrecimiento de otro, que la situación jurídica del patrimonio de los diversos sujetos de derecho debe estar en equilibrio, aunque eventualmente puede sufrir alteraciones derivadas de una causa válida establecida en el ordenamiento jurídico.

Que el Código Civil establece en el artículo 1.184 que “Aquel que se enriquece sin causa en perjuicio de otra persona, está obligado a indemnizarla, dentro del límite de su propio enriquecimiento, de todo lo que aquella se haya empobrecido”.

Que la doctrina y la jurisprudencia francesa han previsto la utilización del enriquecimiento sin causa en el dominio de las obras públicas, bajo los conceptos de pagos extracontractuales.

Que en el presente caso, la República ha asumido obligaciones a favor de su representado referidas a la reconsideración de precios unitarios por aumento de los materiales de construcción durante la ejecución de la obra, los cuales no fueron originalmente presupuestados por lo que encuentra su explicación, también, en el enriquecimiento sin causa.

Que la existencia de la obligación extracontractual derivada del enriquecimiento sin causa produce un desequilibrio patrimonial que se debe compensar mediante una indemnización.

Que la indemnización implica el nacimiento de una obligación de valor y, supone no sólo el pago de una cantidad de dinero, sino además la restitución de una situación jurídica infringida, causada por el desequilibrio patrimonial sufrido por el ejecutor de una obra pública a través de la entrega de una remuneración equivalente o compensatoria.

Que “en el supuesto negado de que las obligaciones que se reclaman no tengan carácter contractual, las mismas, en todo caso, se derivarían de acuerdo a los argumentos jurídicos antes indicados, de una de las fuentes extracontractuales de las obligaciones, cual es, el enriquecimiento sin causa previsto en el artículo 1.184 del Código Civil”.

Que en cuanto a la actualización de los montos adeudados, y partiendo del hecho de que las obligaciones que exige su representado son de naturaleza contractual, el monto de éstas debe coincidir con las cantidades dinerarias presentadas “aceptadas por el Ente Público contratante”.

Que desde el momento en que se ejecutaron las obras su representado no ha recibido el monto de las cantidades adeudadas, lo que les ha originado un estado de mora por parte del ente público contratante.

Que esta situación de mora trae como consecuencia el nacimiento de los intereses moratorios, a los fines de indemnizar el retardo culposo en el cumplimiento de obligaciones dinerarias líquidas y exigibles.

Que el artículo 71 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, vigentes para el momento de las relaciones contractuales del presente caso, prevé el interés que debe aplicarse para el supuesto del retardo en el pago de las valuaciones de obras aprobadas por el ente público contratante, lo que -en su decir- se ajusta, “aplicando un criterio analógico, en la disposición citada de las Condiciones Generales antes comentada”.

Que la indemnización debida a su representado no sería integral si se desconociera “el efecto negativo de la inflación y la depreciación monetaria en el valor de la moneda por el transcurso del tiempo a consecuencia del retardo culposo en el cumplimiento de una obligación dineraria”.

Que la actualización de los montos adeudados constituye un elemento fundamental, ya que el valor de la moneda se deteriora progresivamente con el transcurso del tiempo como consecuencia de la inflación, de allí que no tiene el mismo poder adquisitivo del que hubiera llegado a tener si el pago se hubiese efectuado en la oportunidad correspondiente.

Que en “estos tiempos de economías cambiantes caracterizadas por intereses altos y devaluaciones del signo monetario, se produce un efecto envilecedor de la mora del deudor sobre el patrimonio del acreedor y es por ello que necesariamente el derecho tiene que establecer los mecanismos para lograr un equilibrio que permita diluir dichos efectos económicos cuando un deudor sufre demoras en el cumplimiento de las obligaciones por parte de su acreedor”.

Que la corrección monetaria es consecuencia del resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la mora del deudor en cumplir con sus obligaciones, por lo que el artículo 1.185 del Código Civil establece, que “el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado daño a otro, está obligado a repararlo”.

Que el artículo 1.264 eiusdem, establece que “las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas y que el deudor es responsable de los daños y perjuicios en caso de contravención” y el artículo 1.273 eiusdem prevé que los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado.

Que sumado a lo anterior rige el principio de que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de éstos, según la equidad, el uso o la Ley.

Que cuando la mora del deudor produce una alteración del equilibrio económico financiero del contrato, que resulta de la inflación, los intereses exorbitantes y la devaluación monetaria, todos esos daños y perjuicios que el acreedor experimente le deben ser resarcidos a los efectos de restablecer el equilibrio contractual fracturado por el incumplimiento.

Que si el deudor no cumple en el momento oportuno las obligaciones contraídas, el acreedor sufrirá un daño teniendo que aportar fondos propios para cumplir con las obligaciones eventualmente contraídas o para proseguir el ritmo de sus actividades económicas lo cual le produce un impacto en su patrimonio que debe ser de alguna forma resarcido o restablecido por el deudor moroso.

Que en materia mercantil la indemnización a que tiene derecho el acreedor de obligaciones dinerarias, por los mayores daños que el deudor le hubiere causado con su incumplimiento, no tiene limitación alguna, ni siquiera en el caso de un contrato de préstamo con interés, ya que la limitación del artículo 1.746 del Código Civil no es aplicable en el ámbito comercial.

Que se hace indispensable a los efectos de lograr el restablecimiento del acreedor frente a la mora del deudor, la corrección del monto debido en virtud del deterioro producido en la moneda por los efectos inflacionarios, lo que impone restablecer el valor real de las prestaciones dejadas de percibir en su momento, siendo uno de los métodos utilizados para lograr este equilibrio el de la indexación, definida por la Corte Suprema de Justicia.

Que en fechas 9 de noviembre de 1990 y 17 de marzo de 1993, la Sala Político- Administrativa y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia reconocieron la necesidad de indexar las sumas debidas, “en virtud de la mora en cumplir con sus obligaciones por parte del deudor, en vista de la merma sufrida por el patrimonio del acreedor, estableciendo indemnizaciones que toman en cuenta el fenómeno de la inflación para estimar el pago equivalente y así lograr un efectivo resarcimiento del perjuicio causado”.

Que “Es común en materia expropiatoria, (…), aceptar la indexación para obtener la justa indemnización ya que entre el momento en que se decretó la expropiación y se produce el pago de la misma transcurre mucho tiempo”.

Que “la propia Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30.09.92 ha concluido, que el pago de los intereses es totalmente distinto al ajuste generado por la merma que sufre el patrimonio del acreedor con motivo de la depreciación monetaria a que se ha hecho referencia. De allí que como consecuencia de la tardanza en el pago de las obligaciones contraídas por el deudor, la administración deberá pagar al administrado por concepto de daños y perjuicios, además del ajuste por inflación, los intereses correspondientes. Es por ello, que Muci Abraham en el trabajo citado, concluye en que el acreedor además de los intereses pueda reclamar los correspondientes daños mayores, excedentarios del interés legal”.

Que los costos de material de construcción asumidos por su representado fueron consecuencia de requerimientos de la contratante, para lo que realizó gastos e inversiones que le significaron una gran carga financiera.

Que su representado se responsabilizó por “la construcción a requerimiento de la Administración, la cual se beneficia hoy día de dichas obras y jamás esta ultima canceló los precios unitarios reconsiderados”.

Que su representado solicitó la “revalorización o la corrección monetaria de las obligaciones contraídas y no canceladas por la República a través del Ministerio” y que derivan de la reconsideración de precios unitarios por aumento de los costos de los materiales de construcción durante la ejecución de la obra en el sector Kempis-Chuspita de la Autopista Rómulo Betancourt, de acuerdo con el monto que tiene para el momento en que se introduce esa acción.

Que “la República pretende licitar la operación y construcción de la Autopista Rómulo Betancourt, incluyendo el tramo Kempis-Chuspita que su representada construyó. Tal llamado incluye otorgar en concesión la administración de la Autopista y sus servicios conexos y el mantenimiento de la misma en el sector Kempis-Chuspita”.

Que tal situación “supone además la imposibilidad real de que los fondos producto de la misma obra que los va a generar se empleen para el fin más inmediato y primordial: la cancelación de los pasivos insolutos producto de esa construcción”.

Que con respecto a esta supuesta desigualdad o desventaja, tanto la mora o retardo culposo del deudor en las obligaciones derivadas de un contrato de obra pública, como la mora del deudor en las obligaciones de valor derivadas del enriquecimiento sin causa, como sucede en el presente caso, justifican la aplicación del método de indexación a los fines de compensar la pérdida del valor real de la moneda a causa del fenómeno inflacionario.

Que la diferencia existente entre las obligaciones derivadas de un contrato de obra pública y las obligaciones derivadas del enriquecimiento sin causa por ausencia de relación contractual, se encuentra en la determinación del monto inicial de éstas.

Que el enriquecimiento sin causa para la fijación del monto debido al particular empobrecido, siempre será inferior al que habría tenido derecho a obtener en caso de haber existido una relación contractual válida en el que se hubiera incluido la ganancia esperada o utilidad.

Que a los fines de establecer el monto debido de la indemnización reclamada, se tomó como base para su cálculo los costos que tuvo para la ejecución de la obra, sin incluir los beneficios o ganancias esperados en caso de que hubiera existido una relación contractual válida, al que se le aplicó el mecanismo de la actualización monetaria o indexación, dando como resultado el monto reclamado.

Que la indexación, como forma de actualización monetaria aplicable tanto a las obligaciones dinerarias contractuales, en un caso de cumplimiento culposo, como a las obligaciones derivadas del enriquecimiento sin causa impide que se configure el desigual tratamiento.

Que ese daño irreparable, “que significa la inminente licitación de la concesión de la Autopista de Oriente” justifica la petición de las medidas cautelares de suspensión de la referida licitación, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil “logrando preservar un estado de cosas que haga posible la ejecución de la sentencia definitiva de este proceso”. En consecuencia, solicitan:

“1º Se ordene inmediatamente a la República de Venezuela, mientras dure el presente juicio, la suspensión de la Licitación Pública Internacional Nº OP-002-MTC-DGSVT Concesión Sistema Vial Autopista Rómulo Betancourt Tramo Petare-Tapipa.

2º En caso de que esa Honorable Sala considere improcedente la petición anterior, se ordene a la República de Venezuela incluir dentro del pliego de condiciones de la referida licitación la estipulación de que los pagos que reciba el concesionario en virtud de la concesión deben destinarse, en primer lugar y hasta su cancelación total, a pagar los pasivos insolutos de la construcción de la obra debidos a nuestra representada”.

Que demandan a la República de Venezuela con fundamento en el artículo 1.185 del Código Civil y el artículo 42 ordinales 14 y 15, en concordancia con el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para que convenga o en su defecto sea condenada al pago de las siguientes cantidades:

ACREENCIAS CONTRATOS 7175, -1, -2, -3, -4, -6

	FECHA	VALOR INICIAL	COSTO INICIAL	VALOR ACTUALIZADO CON IPC mas intereses al Prom Tasas Pasivas	6,845,36
Contrato 7175 Intereses acumulados	25/03/87 287.58%	4,249,276.32	3,862,978.47	187,276,868.06 11,109,024.73 198,385,892.79	141.20
Contrato 7175, 1 Intereses acumulados	17/10/88 287.58%	1,040,877.14	946,251.95	28,648,558.17 2,721,199.80 31,369,757.97	226.10
Contrato 7175, 2 Intereses acumulados	15/11/88 267.91%	6,931,221.53	6,301,110.48	183,468,289.46 16,881,305.09 200,349,594.55	235.10
Contrato 7175, 1 Intereses acumulados	08/11/88 268.14%	3,588,414.29	3,262,194.81	94,984,733.76 8,747,357.90 103,732,091.66	235.10
Contrato 7175, 2 Intereses acumulados	24/11/88 267.61%	336,086.28	305,532.98	8,896,148.34 817,636.81 9,713,785.15	235.10
Contrato 7175, 1 Intereses acumulados	15/11/88 267.91%	3,315,703.08	2,105,184.62	61,296,278.17 5,640,000.11 66,936,278.28	235.10
Contrato 7175, 2 Intereses acumulados	24/11/88 267.61%	3,390,422.92	3,082,202.65	89,743,934.89 8,248,282.52 97,992,217.41	235.10
Contrato 7175, 3 Intereses acumulados	13/01/89 266.09%	8,441,660.75	7,674,237.05	206,904,080.34 20,420,021.35 227,324,101.69	235.90
Contrato 7175, 4 Intereses acumulados	27/02/89 264.71%	3,517,227.70	3,197,479.73	83,573,549.51 8,463,995.29 92,037,544.80	261.90
Contrato 7175-6 Intereses acumulados	12/09/88 270.01%	3,079,054.00	2,799,140.00	88,463,214.16 7,557,957.91 96,021,172.07	216.60
ACTUALIZACIÓN (INDICE) Intereses acumulados		36,889,944.01	33,536,312.74	1,033,255,654.86 90,606,781.51
TOTAL				1,123,862,436.37

La actualización de los montos al 30 de junio de 1996, resultan de calcular el costo reconocido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones a la tasa de interés prevista en el artículo 58 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras del 30 de agosto de 1991, publicadas en la Gaceta Oficial Nº 34.797 del 12 de septiembre de 1991, desde la fecha de ejecución de la obra, más la cantidad que resulta de la aplicación, a ese mismo costo, del índice de precios al consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de ejecución de la obra hasta el 30 de junio de 1996.

Que para el momento de esta demanda el monto de la deuda contraída por la República cuyo acreedor es el Consorcio es de un mil ciento veinte y tres millones ochocientos sesenta y dos mil cuatrocientos treinta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 1.123.862.436,37).

Que la referida cantidad debe ser actualizada con base al método aplicado por su representado para actualizar los montos, hasta la fecha efectiva de pago de las obligaciones demandadas.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

En fecha 7 de enero de 1999, las abogadas Assunta Parente Castillo inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 63.014 y María Eugenia Peña Valera, ya identificada, actuando con el carácter de representantes de la República Bolivariana de Venezuela, contestaron la demanda en los siguientes términos:

Rechazaron, negaron y contradijeron la demanda tanto en los hechos como en el derecho alegado.

Expresaron que para la ejecución de una obra pública, el Estado puede utilizar el procedimiento administrativo contractual, sometido a reglas diferentes de aquellas que rigen los contratos ordinarios específicamente los llamados contratos administrativos, dentro de los cuales destacan los contratos de obra pública, en cuyo caso se encarga la obra a una empresa contratista, mediante el pago de un precio.

Que en Venezuela, la figura de los contratos administrativos fue concebida bajo el planteamiento original de las cláusulas exorbitantes, para luego fundamentarse en la noción del servicio público y, recientemente la doctrina ha expresado que debe reservarse exclusivamente tal distinción, a los contratos de interés nacional.

Que todo lo concerniente a la organización y funcionamiento de los servicios públicos propiamente dichos, sea que la Administración actúe por contrato o por vía de autoridad, constituye una operación administrativa que es por su naturaleza de la jurisdicción administrativa.

Que este régimen para “Jeze, se caracteriza porque las partes se reconocen desiguales ya que una de ellas representa el interés general y el servicio público y la obra solamente puede exhibir su particular interés. Es el interés público lo que va ha determinar los poderes de la Administración. Posteriormente, Pequignot acentuará el carácter sustancial de las tesis, señalando que el contrato administrativo deroga el principio civilista de que los contratos sólo obligan a las partes, ya que afecta a los terceros y, asimismo, deroga el principio de que tiene fuerza de ley entre las partes por cuanto la Administración puede legítimamente quebrantar la voluntad manifestada en el mismo en virtud de su poder exorbitante, cuando los intereses superiores que representa así lo requieran” (sic).

Que los contratos administrativos persiguen fines de interés público, y aseguran el funcionamiento de los servicios públicos.

Que en estos contratos, la Administración actúa como representante del interés general de la colectividad, con su poder de imperio.

Que la ejecución, cumplimiento y extinción de éstos está regida por principios de Derecho Público, que no siempre coinciden con los de Derecho Privado, por lo que en las convenciones celebradas por la Administración se aplican ambos principios de derecho, en proporciones variables.

Que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y el Consorcio Kempis Chuspita, suscribieron contratos de obras, para la ejecución de la Autopista Rómulo Betancourt (Petare-Barcelona), tramo Guatire-Caucagua, sector Kempis Chuspita, Progresivas Kilómetros 42+000 al 52+000; identificados con los Nros. 85-VIAL-PAI-07175, 86-VIAL-PTI-0775-1, 87-VIAL-PTI-07175-2, 87-VIAL-PTI-07175-3, 88-VIAL-PTI-07175-4, 88-VIAL-PTI-07176-6, 88-VIAL-PB-07175-7, 91-07175-8, 91-VIAL-07175-9.

Que en relación a los contratos de obras antes mencionados, el Consorcio Kempis-Chuspita expresó que las normas contenidas en la Ley de Régimen Presupuestario y su Reglamento, así como la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, sólo tienen fuerza obligatoria frente a la Administración Pública, en el marco del procedimiento administrativo interno de gasto del Presupuesto, pretendiendo desconocer el principio de legalidad como máximo fundamento de la actuación de la Administración, y al cual está permanentemente sometida.

Que cuando la Administración Central a través del Ministerio de Transporte y Comunicaciones celebra los contratos de obra, lo hace conforme a las disposiciones legales que la rigen.

Que la doctrina ha señalado acerca de la formación de la voluntad administrativa, “que el proceso de formación de la voluntad administrativa en la celebración de los contratos administrativos comprende la realización de una serie de formalidades previas y posteriores al acto de conclusión del contrato que configuran actos complejos”.

Que “la Constitución o las leyes exigen el cumplimiento de determinadas formalidades en el proceso de formación de la voluntad administrativa, previas al acto de conclusión del contrato propiamente dicho”.

Que el artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para la época en la cual se firmaron los contratos de obras referidos, establece que “Los Despachos del Ejecutivo, antes de proceder a la adquisición de bienes o servicios, o a la celebración de otros contratos que impliquen compromisos financieros para la República, deberán someter éstos a la aprobación de la contraloría”. Y según la naturaleza y modalidades del compromiso la Contraloría debe verificar:

“1.- Que el gasto esté correctamente imputado a la correspondiente partida del presupuesto o a créditos adicionales legalmente acordados:

2.- Que exista disponibilidad presupuestaria;

3.- Que los precios sean justos y razonables;

4.- Que se hayan previsto las garantías necesarias y suficientes para responder de las obligaciones que ha de asumir el contratista…”

Que corresponde a la Contraloría General de la República, ejercer el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a los mismos.

Que el control sobre la legalidad del gasto por parte de la Contraloría General, trae como consecuencia la verificación de la existencia de un crédito presupuestario que lo cubra, complementándose así con el principio de disponibilidad presupuestaria, siendo que de esta manera se evitan incorrectas imputaciones de gastos a las diferentes partidas del presupuesto, que afectarían al Fisco Nacional; y la adquisición de compromisos sin la debida previsión presupuestaria.

Que la aprobación de la Contraloría General representa un requisito de eficacia de los contratos administrativos celebrados por el Ejecutivo, sin la cual éstos, no podrán surtir efectos como tales.

Que determinada la importancia de la autorización previa del gasto por parte de la Contraloría General de la República, con el propósito de prever la cobertura presupuestaria necesaria del mismo, entendiéndolo como un requisito de eficacia de los llamados contratos administrativos, nace la convicción de que los contratos celebrados de manera distinta a ésta, carecen de eficacia, y por consiguiente, las obligaciones que pudieran surgir de ellos también carecen de origen contractual.

Que el Consorcio Kempis-Chuspita demanda el pago de Bs. 36.889.944,01, por concepto de reconsideración de precios unitarios, con fundamento en los contratos de obra antes mencionados.

Que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones pagó al Consorcio Kempis-Chuspita, los montos de todos los trabajos recibidos, en virtud de los contratos de obras Nros. 85-VIAL-PAI-07175, 85-VIAL-PAI-07175, 85-VIAL-PAI-07175, 85-VIAL-PAI-07175, 85-VIAL-PAI-07175, 85-VIAL-PAI-07175, según se evidencia de las actas de recepción definitiva de los trabajos designados a cada uno de estos contratos, y de las órdenes de pago correspondientes.

Que es improcedente el pago de la supuesta reconsideración de precios unitarios de los materiales de construcción por motivo de aumento en el costo de éstos, durante la ejecución de la obra.

Que las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, vigentes para 1983, las cuales agrupan disposiciones que procuran uniformar los criterios rectores para la celebración de los contratos de obras públicas, constituyen una modalidad técnica de contratación, que sólo tendrán el carácter de cláusulas contractuales cuando exista el concurso de la voluntad de las partes y por cuanto aluden al contenido y ejecución de los contratos de obras a ser suscritos por el Estado, tal como lo prevé su artículo primero.

Que las partes expresamente convinieron en que las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contenidas en el Decreto Nº 1.802 de fecha 20 de enero de 1.983, publicado en Gaceta Oficial Nº 3.111 Extraordinario, de fecha 18 de marzo de 1983, forman parte integrante de los contratos de obras anteriormente identificados.

Que en el Capítulo I, Título IV de estas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, se contemplan los casos en los cuales proceden las variaciones de precios sujetas a reconsideración, así como también sus requisitos.

Que el Consorcio Kempis-Chuspita dice tener derecho a la reconsideración de precios unitarios por un monto total de Bs. 36.889.944,01; sin embargo, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones pagó el precio de todos los trabajos realizados con ocasión de sus obligaciones respecto de los contratos de obra, antes identificados, lo que se demuestra con las actas de recepción definitiva de las obras en relación con las órdenes de pago emitidas al efecto.

Que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones pagó el precio de los trabajos recibidos.

Que en el supuesto negado de que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones adeude algún pago a la parte actora por concepto de reconsideración de precios de alguno de los contratos mencionados; la presunta reconsideración de precios debe ser sometida a la consideración de la Contraloría General de la República, en virtud de su función contralora, inspectora y fiscalizadora de los bienes, ingresos y egresos del Estado, por cuando implicaría tener la previsión presupuestaria requerida para cubrir dicho aumento.

Que las supuestas obligaciones de reconsideraciones de precios unitarios, no son de origen contractual.

Que la Procuraduría General de la República ha sostenido que “El hecho ilícito, el pago de lo indebido y el enriquecimiento sin causa serían en principio las posibles fuentes para justificar la obligación de la República frente a los reclamantes en estos casos. Sin embargo, en el plano de la responsabilidad extracontractual, el hecho ilícito es descartable a los fines propuestos, porque si bien pueden encontrarse en algunas reclamaciones de este tipo dos de los requisitos necesarios para que se concrete la responsabilidad del hecho ilícito a saber: una conducta culposa de los agentes de la Administración y un daño sufrido por los particulares, no ocurre igual con el tercero de los supuestos exigidos para que se configure este tipo de responsabilidad, este es, el nexo causal que debe existir entre el incumplimiento culposo y el daño”.

Que la aplicación del pago de lo indebido se desestima por considerarse que se halla reducida a las obligaciones de dar y no procede en los casos de las obligaciones de hacer.

Que la doctrina de la Procuraduría General de la República ha fundamentado el pago de este tipo de reclamaciones en la figura del enriquecimiento sin causa establecida en el artículo 1.184 del Código Civil.

Que la utilización de esta figura en el ámbito del Derecho Administrativo se ha producido al adoptarla como principio general de las obras públicas bajo los conceptos de pagos extracontractuales.

Que los autores “Michoud y Mestre, han argumentado que el principio de que nadie debe enriquecerse a costa de otro, constituye una de las reglas de equidad y de justicia elemental que se impone a todos, al Estado, a los Municipios, a los particulares”.

Que en el Derecho Administrativo se ha reconocido la obligación de la Administración Publica de indemnizar al particular que ha realizado a su favor alguna prestación, sin que medie nexo jurídico o relación contractual válida de la cual se derive tal obligación.

Que asumida la figura del enriquecimiento sin causa como fuente de la obligación de la Administración frente al particular por las obras ejecutadas sin contrato, es necesario establecer el mecanismo aplicable para el cálculo del pago.

Que la medida del enriquecimiento en estos casos, es el valor de la obra en el momento en que ha sido ejecutada, cuando ésta ingresa al patrimonio de la República.

Que cualquier solución diferente haría más ventajosa la situación del que no tiene contrato en relación al que ha ejecutado la obra, cumpliendo todos los trámites exigidos.

Que la premisa del cálculo del pago viene dada por el enriquecimiento efectivo experimentado con la ejecución de la obra autopista Rómulo Betancourt (Petare-Barcelona), tramo Guatire-Caucagua, sector Kempis Chuspita, progresivas kilómetros 42+000 al 52+000, por el enriquecido y por ello “no debe indemnizarse ni más allá del incremento patrimonial ni en exceso del empobrecimiento sufrido”.

Que el establecimiento de un monto indemnizatorio utilizando este mecanismo exige su adecuación a la equidad.

Que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones pagó sus obligaciones adquiridas en virtud de los contratos de obra, con fundamento en las actas de recepción definitiva en relación con las ordenes de pago emitidas, por lo que son improcedentes a todo evento las reclamaciones formuladas por el Consorcio Kempis Chuspita al respecto.

Que en el supuesto negado de que se considere que existe una obligación por parte de la República, no reviste carácter contractual, y por ende debe tener como fuente el enriquecimiento sin causa.

III

PRUEBAS

Pruebas promovidas por la parte accionante

Conjuntamente con su escrito libelar, la parte accionante presentó los siguientes documentos probatorios:

1. Copia fotostática del Acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa ARPIGRA, C.A. inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 13, Tomo 14-A, de fecha 22 de marzo de 1957.

2. Copia fotostática del ejemplar del Repertorio Forense de fecha 7 de enero de 1989, en el que aparece el Acta constitutiva y estatutos sociales de la Compañía Anónima de Puertos, Estructuras y Vías (C.A.P.E.V.).

3. Copia fotostática del Acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa MANAPRO CONSULTORES C.A. inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 67, Tomo 106-A, de fecha 18 de agosto de 1977.

4. Copia fotostática del Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la sociedad VENEZOLANA DE INVERSIONES, CONSTRUCCIONES CIVILES, LÍNEAS ELÉCTRICAS Y RIEGO (VINCCLER, C.A.), celebrada el 12 de junio de 1978, con el objeto de modificar el domicilio, prorrogar el período de duración, aumentar el capital social y, en la cual se hizo la reestructuración de su junta directiva. Este documento fue inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 81, Tomo 61-A, de fecha 21 de junio de 1978.

5. Copia fotostática del Acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa VENEZOLANA DE INVERSIONES, CONSTRUCCIONES CIVILES, LÍNEAS ELÉCTRICAS Y RIEGO (VINCCLER, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 27, Tomo 22-A, de fecha 14 de diciembre de 1956.

6. Copia fotostática del Acta constitutiva y estatutos sociales del Consorcio KEMPIS-CHUSPITA, inscrito en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 5, Tomo 4-C de fecha 1 de septiembre de 1986.

7. Original de documento poder otorgado por Pedro Torres Benedetti, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consorcio KEMPIS-CHUSPITA a los abogados Miguel Rodríguez Torres, Beulah Nanco Seixas, Gerardo Fernández Villegas y Gustavo Linares Benzo, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 6.073, 11.896, 20.802, y 25.731, respectivamente.

8. Copia fotostática del Documento Principal del Contrato para la ejecución de Obra Pública identificado bajo el Nº 07175, de fecha 30 de diciembre de 1985, entre el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y el Consorcio KEMPIS-CHUSPITA, para efectuar la obra “AUTOPISTA ROMULO BETANCOURT (PETARE-BARCELONA). TRAMO GUATIRE-CAUCAGUA. SECTOR KEMPIS-CHUSPITA, PROGRESIVAS 42+000 AL 52+000. CONSTRUCCION Y PAVIMENTACIÓN. ESTADO MIRANDA”, por la cantidad de Bs. 20.000.000,00, en un lapso de doce (12) meses, suscrito por Ministro, la Contratista y aprobado según sello, por la Contraloría General de la República según oficio identificado con las letras y números DGAC-1-1-5496 del 30de diciembre de 1985.

9. Copia fotostática del Acta de Recepción Provisional de la obra Autopista Rómulo Betancourt (Petare-Barcelona) Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Progresivas 42+000 al 52+000. Construcción y Pavimentación. Estado Miranda, los cuales fueron concluidos en fecha 15 de mayo de 1987, en la que se expresó “Los suscritos certifican que fueron tramitados los presupuestos de Aumentos y Disminuciones y que el monto de la obra recibida es de diez y nueve millones ochocientos siete mil setecientos ochenta y ocho Bolivares con sesenta y siete centimos (Bs: 19.807.788,67)” (sic).

10. Copia fotostática del Acta de Recepción Definitiva de la obra Autopista Rómulo Betancourt (Petare-Barcelona) Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Progresivas 42+000 al 52+000. Construcción y Pavimentación. Estado Miranda, de fecha 20 de noviembre de 1987.

11. Copia fotostática del Documento Principal del Contrato para la ejecución de Obra Pública identificado bajo el Nº 07175-1, de fecha 30 de diciembre de 1986, entre el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y el Consorcio KEMPIS-CHUSPITA, para efectuar la obra “AUTOPISTA ROMULO BETANCOURT (PETARE-BARCELONA). TRAMO GUATIRE-CAUCAGUA. SECTOR KEMPIS-CHUSPITA, PROGRESIVAS 44+000 AL 52+000. CONSTRUCCION Y PAVIMENTACIÓN. ESTADO MIRANDA”, por la cantidad de Bs. 217.059.199,20, en un lapso de diecisiete (17) meses, suscrito por Ministro, la Contratista y aprobado según sello, por la Contraloría General de la República según oficio identificado con las letras y números DGAC-1-1-8018 del 30 de diciembre de 1986.

12. Copia fotostática del Acta de Recepción Provisional de fecha 25 de enero de 1989, de la obra Autopista Rómulo Betancourt (Petare-Barcelona) Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Progresivas 44+000 al 52+000. Construcción y Pavimentación. Estado Miranda, los cuales fueron concluidos en fecha 30 de septiembre de 1988, en la que se expresó “Los suscritos certifican que fueron tramitados los presupuestos de Aumentos y Disminuciones producto de las variaciones ocurridas como consecuencia de las Partidas No-Previstas, de las Reconsideraciones de precios, y de las modificaciones de las cantidades previstas en el Presupuesto Original, y que el monto de la obra recibida es de DOSCIENTOS DIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUNMIL CINCUENTICUATRO BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 216.921.054,14). (sic).

13. Copia fotostática del Acta de Recepción Definitiva de la obra Autopista Rómulo Betancourt (Petare-Barcelona) Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Progresivas 44+000 al 52+000. Construcción y Pavimentación. Estado Miranda, de fecha 20 de septiembre de 1989.

14. Copia fotostática del Documento Principal del Contrato para la ejecución de Obra Pública identificado bajo el Nº 07175-2, de fecha 30 de diciembre de 1987, entre el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y el Consorcio KEMPIS-CHUSPITA, para efectuar la obra “AUTOPISTA ROMULO BETANCOURT (PETARE-BARCELONA). TRAMO GUATIRE-CAUCAGUA. SECTOR KEMPIS-CHUSPITA, PROGRESIVAS 44+000 AL 52+000. CONSTRUCCION VIADUCTOS POR SISTEMA DE DOVELAS POSTENSADAS. ESTADO MIRANDA”, por la cantidad de Bs. 148.472,04, suscrito por el Ministro, la Contratista y aprobado según sello, por la Contraloría General de la República según oficio identificado con las letras y números DGAC-1-1-7933 del 29 de diciembre de 1987.

15. Copia fotostática del Acta de Recepción Provisional de fecha 10 de febrero de 1989, de la obra Autopista Rómulo Betancourt (Petare-Barcelona) Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Progresivas 44+000 al 52+000. Construcción de Viaductos por Sistema de Dovelas Postensadas. Estado Miranda, los cuales fueron concluidos en fecha 30 de septiembre de 1988, en la que se expresó “Los suscritos certifican que fueron tramitados los presupuestos de Aumentos y Disminuciones producto de las variaciones ocurridas como consecuencia de las Reconsideraciones de Precios y modificaciones de las cantidades previstas en el Presupuesto Original, y que el monto de la obra recibida es de CIENTO CUARENTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTIOCHO MIL OBHOCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs.148.468.814,15). (sic).

16. Copia fotostática del Acta de Recepción Definitiva de la obra Autopista Rómulo Betancourt (Petare-Barcelona) Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Progresivas 44+000 al 52+000. Construcción y Pavimentación. Estado Miranda, de fecha 20 de septiembre de 1989.

17. Copia fotostática del Documento Principal del Contrato para la ejecución de Obra Pública identificado bajo el Nº 07175-3, de fecha 30 de diciembre de 1987, entre el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y el Consorcio KEMPIS-CHUSPITA, para efectuar la obra “AUTOPISTA ROMULO BETANCOURT (PETARE-BARCELONA). TRAMO GUATIRE-CAUCAGUA. SECTOR KEMPIS-CHUSPITA, PROGRESIVAS 44+000 AL 52+000. CONSTRUCCION OBRAS DE DRENAJES. VIADUCTOS POR SISTEMAS DE DOVELAS POSTENSADAS, MOVIMIENTO DE TIERRAS, OBRAS DE CONTENCION Y REFORESTACION. EDO. MIRANDA”, por la cantidad de Bs. 268.035.196,20, suscrito por Ministro, la Contratista y aprobado según sello, por la Contraloría General de la República según oficio identificado con las letras y números DGAC-1-1-8028 del 29 de diciembre de 1987.

18. Copia fotostática del Acta de Recepción Provisional de fecha 15 de septiembre de 1988, de la obra Autopista Rómulo Betancourt (Petare-Barcelona) Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Progresivas 44+000 al 52+000. Construcción de obras de drenajes, viaductos por sistema de dovela spostensadas, movimiento de tierras, obras de contención y reforestación. Estado Miranda, los cuales fueron concluidos en fecha 30 de septiembre de 1988, en la que se expresó “Los suscritos certifican que fueron tramitados los presupuestos de Aumentos y Disminuciones producto de las variaciones ocurridas como consecuencia de las Partidas No-Previstas, de las Reconsideraciones de precios, y de las modificaciones de las cantidades previstas en el Presupuesto Original, y que el monto de la obra recibida es de DOSCIENTOS DIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUNMIL CINCUENTICUATRO BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 216.921.054,14). (sic).

19. Copia fotostática del Acta de Recepción Definitiva de la obra Autopista Rómulo Betancourt (Petare-Barcelona) Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Progresivas 44+000 al 52+000. Construcción y Pavimentación. Estado Miranda, de fecha 20 de septiembre de 1989.

20. Copia fotostática del Documento Principal del Contrato para la ejecución de Obra Pública identificado bajo el Nº 07175-4, de fecha 29 de marzo de 1988, entre el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y el Consorcio KEMPIS-CHUSPITA, para efectuar la obra “AUTOPISTA ROMULO BETANCOURT. TRAMO GUATIRE-CAUCAGUA. SECTOR KEMPIS-CHUSPITA, PROGRESIVAS 44+000 AL 52+000. CONSTRUCCION OBRAS DE DRENAJES, CANALIZACION, VIADUCTO POR SISTEMA DE DOVELAS POSTENSADAS, OBRAS DE CONTENCIO DE TIERRAS Y REFORESTACION. EDO. MIRANDA”, por la cantidad de Bs. 225.000.000,00, suscrito por Ministro, la Contratista y aprobado según sello, por la Contraloría General de la República según oficio identificado con las letras y números DGAC-1-1-0634 del 24 de marzo de 1988.

21. Copia fotostática del Acta de Recepción Provisional de fecha 10 de febrero de 1989, de la obra Autopista Rómulo Betancourt. Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Progresivas 44+000 al 52+000. Construcción de Obras de Drenaje. Canalización. Viaductos por Sistema de Dovelas Postensadas. Obras de Contención de Tierras y Reforestación. Estado Miranda, los cuales fueron concluidos en fecha 30 de diciembre de 1988, en la que se expresó “Los suscritos certifican que fueron tramitados los Presupuestos de Aumentos y Disminuciones producto de las variaciones ocurridas como consecuencia de las Reconsideraciones de Precios y modificaciones de las cantidades previstas en el Presupuesto Original, y que el monto de la obra recibida es de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON SESENTISIETE CENTIMOS (Bs. 224.913.414,67). (sic).

22. Copia fotostática del Acta de Recepción Definitiva de la obra Autopista Rómulo Betancourt. Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Progresivas 44+000 al 52+000. Construcción de Obras de Drenaje. Canalización. Viaductos por Sistema de Dovelas Postensadas. Obras de Contención de Tierras y Reforestación. Estado Miranda, de fecha 20 de septiembre de 1988, en la que se expresó “Los suscritos certifican que han sido tramitados y aprobados los Cuadros de Cierre, Demostrativo de Cantidades de Obra, Presupuestos de Aumentos y Disminuciones, y que no se ejecutaron obras adicionales superiores a las cantidades contratadas y el monto de los trabajos recibidos es de (Bs. 224.913.414,67) DOSCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON SESENTISIETE CENTIMOS” (sic).

23. Copia fotostática del Documento Principal del Contrato para la ejecución de Obra Pública identificado bajo el Nº 07175-6, de fecha 27 de junio de 1988, entre el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y el Consorcio KEMPIS-CHUSPITA, para efectuar la obra “AUTOPISTA ROMULO BETANCOURT. TRAMO GUATIRE-CAUCAGUA. SECTOR KEMPIS-CHUSPITA, PROGRESIVAS 44+000 AL 52+000. CONSTRUCCION. MOVIMIENTO DE TIERRA. ESTADO MIRANDA”, por la cantidad de Bs. 40.000.000,00, suscrito por Ministro, la Contratista y aprobado según sello, por la Contraloría General de la República según Oficio identificado con las letras y números DGAC-1-1-3005 del 22 de junio de 1988.

24. Copia fotostática del Acta de Recepción Provisional de fecha 15 de septiembre de 1988, de la obra Autopista Rómulo Betancourt. Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Progresivas 44+000 al 52+000. Construcción. Movimiento de Tierras. Estado Miranda, los cuales fueron concluidos en fecha 31 de agosto de 1988, en la que se expresó “Los suscritos certifican que fueron tramitados los Presupuestos de Aumentos y Disminuciones producto de las variaciones ocurridas como consecuencia de las modificaciones de las cantidades previstas en el Presupuesto Original, y que el monto de la obra recibida es de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.40.000.000,00)” (sic).

25. Copia fotostática del Acta de Recepción Definitiva de la obra Autopista Rómulo Betancourt. Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Progresivas 44+000 al 52+000. Construcción. Moviemiento de Tierras. Estado Miranda, de fecha 20 de septiembre de 1989, en la que se expresó “Los suscritos certifican que han sido tramitados y aprobados los Cuadros de Cierre, Demostrativo de Cantidades de Obra, Presupuestos de Aumentos y Disminuciones, y que no se ejecutaron obras adicionales superiores a las cantidades contratadas y el monto de los trabajos recibidos es de (Bs. 40.000.000,00) CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS” (sic).

26. Copia fotostática del Documento Principal del Contrato para la ejecución de Obra Pública identificado bajo el Nº 07175-7, de fecha 28 de diciembre de 1990, entre el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y el Consorcio KEMPIS-CHUSPITA, para efectuar la obra “AUTOPISTA ROMULO BETANCOURT. TRAMO GUATIRE-CAUCAGUA. SECTOR KEMPIS-CHUSPITA, PROGRESIVAS 44+000 AL 52+000. FABRICACION Y MOVILIZACION TEMPORAL DE DOVELAS. EDO. MIRANDA”, por la cantidad de Bs. 25.999.999,97, suscrito por el Director General del Ministerio por delegación del Ministro según Resoluciones Nº 351 G.O. Nº 34.366 del 12 de diciembre de 1989 y Nº 295 G. O. Nº 34.537 del 12 de agosto de 1990, la Contratista y aprobado según sello, por la Contraloría General de la República según Oficio identificado con las letras y números DGAC-1-1-4932 del 28 de diciembre de 1990.

27. Copia fotostática del Acta de Recepción Provisional de fecha 10 de abril de 1992, de la obra Autopista Rómulo Betancourt. Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Progresivas 44+000 al 52+000. Estado Miranda, los cuales fueron concluidos en fecha 20 de diciembre de 1991, en la que se expresó “Los suscritos certifican que fueron tramitados los Presupuestos de Aumentos y Disminuciones producto de las variaciones ocurridas como consecuencia de las Reconsideraciones de Precios, de las Partidas No-Previstas y de las Modificaciones de las Cantidades Previstas en el Presupuesto Original, y que el monto de la obra recibida es de VEINTE Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS TRECE BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 24.630.713,14). (sic).

28. Copia fotostática del Acta de Recepción Definitiva de la obra Autopista Rómulo Betancourt. Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Progresivas 44+000 al 52+000. Estado Miranda, de fecha 6 de julio de 1992, en la que se expresó “Los suscritos certifican que han sido tramitados y aprobados los Cuadro de Cierre, Demostrativo del Movimiento del Contrato, Presupuestos de Aumentos y Disminuciones; y que no se ejecutaron obras adicionales superiores a las contratadas, siendo en consecuencia la cifra de VEINTE Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS TRECE BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 24.630.713,14). El monto de los trabajos recibidos según esta Acta”. (sic).

29. Copia fotostática del Documento Principal del Contrato para la ejecución de Obra Pública identificado bajo el Nº 07175-9, de fecha 23 de agosto de 1991, entre el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y el Consorcio KEMPIS-CHUSPITA, para efectuar la obra “AUTOPISTA ROMULO BETANCOURT. TRAMO GUATIRE-CAUCAGUA. SECTOR KEMPIS-CHUSPITA, CONSTRUCCION Y CONCLUSION DEL PUENTE EN PERGOLA. PROGRESIVA 46+700. ESTADO MIRANDA”, por la cantidad de Bs. 44.139.501,32, suscrito por el Director General del Ministerio por delegación del Ministro según Resoluciones Nº 351 G.O. Nº 34.366 del 12 de diciembre de 1989 y Nº 295 G. O. Nº 34.537 del 12 de agosto de 1990, la Contratista y aprobado según sello, por la Contraloría General de la República según oficio identificado con las letras y números DGAC-1-1-2348 del 14 de agosto de 1991.

30. Copia fotostática del Acta de Recepción Provisional de fecha 4 de diciembre de 1992, de la obra Construcción y conclusión del Puente en Pérgola, Progresiva Km 46+700, los cuales fueron concluidos en fecha 8 de agosto de 1992, en la que se expresó “Los suscritos certifican que fueron tramitados los Presupuestos de Aumentos y Disminuciones producto de las variaciones ocurridas como consecuencia de las Reconsideraciones de Precios y de las Modificaciones de las Cantidades Previstas en el Presupuesto Original, y que el monto de la obra recibida es de CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO VEINTE Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 44.124.440,06). (sic).

31. Copia fotostática del Acta de Recepción Definitiva de la obra Autopista Rómulo Betancourt. Tramo Guatire-Caucagua. Sector Kempis-Chuspita. Construcción y conclusión del puente en pérgola. Prog. 46+700. Estado Miranda, de fecha 28 de abril de 1993, en la que se expresó “Los suscritos certifican que han sido tramitados y aprobados el Cuadro de Cierre (demostrativo de cantidades de Obra, los Presupuestos de Aumentos y Disminuciones y que el monto de los trabajos recibidos es de (Bs. 44.124.440,06) CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA CO SEIS CENTIMOS” (sic).

32. Copia fotostática del Acta de fecha 5 de febrero de 1992 suscrita por el Auditor de la Oficina Ministerial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Transporte y Comunicaciones y la contratista, con la finalidad de “dejar constancia del estado administrativo en que se encuentran las acreencias a favor del CONSORCIO KEMPIS-CHUSPITA.

33. Escrito presentado en fecha 15 de diciembre de 1998, ante el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, de donde se evidencia el sello húmedo estampado por dicho organismo, instrumento que contiene - en su decir- el escrito solicitando el procedimiento administrativo previo de las demandas contra la República, y que adjuntaron a la demanda marcada con la letra “E”, por lo que, con el mencionado instrumento se evidencia que su representada dio cumplimiento a la exigencia del artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para la admisibilidad de la demanda. A tal fin hicieron valer en toda su integridad y en todas sus menciones el referido instrumento.

34. Original de ejemplar del periódico “El Universal” de fecha 25 de febrero de 1996, en el que se hace un llamado a la “LICITACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL Nº OP-002-M.T.C.-D.G.S.V.T. CONCESIÓN SISTEMA VIAL AUTOPISTA RÓMULO BETANCOURT TRAMO PETARE-TAPIPA”.

Durante el lapso probatorio el apoderado judicial de la demandada promovió las siguientes pruebas, en copias certificadas:

CONTRATO DE OBRA	ORDENES DE PAGO Nros.	OTROS DOCUMENTOS
86-VIAL-PTI-07175-1	38835, 9691, 9692, 9693, 1015, 10233, 10711, 11061, 11522, 12094, 31541, 16485, 19386, 19919, 20225, 21580, 21831, 21851, 30254, 30369, 30758 y 31697.	Oficio mediante el cual la Contraloría General de la República imparte aprobación al Contrato. Acta de Recepción Definitiva de la Obra.
87-VIAL-PTI-07175-2	32759, 32760, 32990, 17956, 18022, 18621, 21199, 20508, 21198, 21628, 30317, 30334, 31373, 31454 y 32129.	Oficio mediante el cual la Contraloría General de la República imparte aprobación al Contrato. Acta de Recepción Definitiva de la Obra.
87-VIAL-PTI-07175-3	32351, 32417, 32927, 33195, 33509, 35014 y 35047 acompañadas con sus respectivas solicitudes de pago a cuenta y de las valuaciones de obra ejecutada (Valuación 01-Nº 1134, 02-Nº 1672, 03-Nº 2403, 04-Nº 3085, 1A(6) a la 5A(10) Nros. 7642, 7643, 7644, 7641, 7645 y la Retención Laboral)	Oficio mediante el cual la Contraloría General de la República imparte aprobación al Contrato. Acta de Recepción Definitiva de la Obra.
88-VIAL-PTI-07175-4	18112, 18113, 19387, 19831, 20509, 21561, 21852, 30824, 30798, 31171, 31648, 32119 y 32519; acompañadas con sus respectivas solicitudes de pago y de las valuaciones de obra ejecutada (Anticipo especial de la obra Nº 2648, Valuación 01-Nº 3170, 02-Nº 4587, 03-Nº 5170, 04-Nº 6002, 05-Nº 6767, 06-Nº 7205, 07-Nº 8221, Valuaciones 1A(8), 2A(9) y 3A(10) – Nros. 8437, 8438 y 8439, Valuación 11-Nº 8843, 4A(12) a la 11A (16) Nros. 338, 339, 340, 341 y 342, 17-Nº 931 y Retención Laboral).	Oficio mediante el cual la Contraloría General de la República imparte aprobación al Contrato. Acta de Recepción Definitiva de la Obra.
88-VIAL-PTI-07175-6	19585, 19833, 20484 y 30574; acompañadas con sus respectivas solicitudes de pago y de las valuaciones de obra ejecutada (Valuación 01-Nº 4658, 02-Nº 5171, 03-Nº 6001 y Retención Laboral).	Oficio mediante el cual la Contraloría General de la República imparte aprobación al Contrato. Acta de Recepción Definitiva de la Obra.
		Acta de cierre final de los contratos de obra Nros. 7175, 7175-1, 7175-2, 7175-3, 7175-4 y 7175-6

COMPETENCIA

Es importante precisar que en atención al principio de la perpetuatio fori, previsto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición expresa del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el análisis del presente caso debe efectuarse a la luz de lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por ser ésta la ley aplicable ratione temporis. Así se declara.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El caso que corresponde a la Sala analizar, se contrae a determinar si en relación con la obra Autopista Rómulo Betancourt (Petare-Barcelona), Tramo Guatire-Caucagua, sector Kempis-Chuspita, Progresivas Km 42+000 al Km 52+000, convenida entre el Consorcio Kempis-Chuspita y la República de Venezuela, por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, mediante los contratos señalados y descritos por la parte actora y no rechazados por la demandada, signados con los números 85-VIAL-PAI-07175, 86-VIAL-PPI-07175-1, 87-VIAL-PTI-07175-2, 87-VIAL-PTI-07175-3, 88-VIAL-PTI-07175-4, 88-VIAL-PTI-07175-6, 88-VIAL-PB-07175-7 y 89-VIAL-07175-9, resultan procedentes las reconsideraciones de precios unitarios de los materiales empleados en la construcción de la obra pública contratada.

En el presente caso ambas partes admiten la existencia de los contratos de construcción en virtud de los cuales el Consorcio Kempis-Chuspita se obligaba a ejecutar para el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, la obra Autopista Rómulo Betancourt (Petare-Barcelona), Tramo Guatire-Caucagua, Sector Kempis-Chuspita, Progresivas Km 42+000 al Km 52+000.

Sin embargo, las partes no están de acuerdo en la procedencia de las reconsideraciones de precios realizadas en virtud, a decir del Consorcio, del aumento de costo de materiales.

El demandante adujo que se trata de una obligación de orden contractual, ya que los pagos reclamados fueron erogaciones efectuadas por su representado sobre la base de un contrato, consecuencia de “requerimientos expresos formulados por la administración-contratante al administrado-constructor-contratado”.

Que su representado hizo gastos e inversiones de los cuales se beneficia hoy en día la República, por lo que “si la Administración cancela la obligación contraída en aquella época al precio del pasado, ello implicaría que `EL CONSORCIO´ no se va a ver justamente recompensada por el trabajo hecho y tampoco va a poder compensar la carga financiera que desde ese momento significó asumir las obras y los costos que ello implicó”.

No obstante, expresó que en caso de que la Sala considerara que las obligaciones que se demandan no tienen tal carácter contractual, éstas derivarían de una de las fuentes extracontractuales de las obligaciones, esto es, el enriquecimiento sin causa y, para calcular la cuantía de la obligación “es necesario previa y separadamente determinar el monto del enriquecimiento de la Administración Pública por una parte, y el monto del empobrecimiento de la empresa ejecutora de la obra por la otra”.

Finalmente expresó que su representado a los fines de establecer el monto debido de la indemnización reclamada, tomó como base para su cálculo los costos que tuvo para la ejecución de la obra, sin incluir los beneficios o ganancias esperados en caso de que hubiera existido una relación contractual válida. A dicho monto obtenido, se le aplicó la actualización monetaria o indexación, dando como resultado el monto reclamado, estimado en el petitorio de la reclamación.

El artículo 1.630 del Código Civil establece:

“El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle”.

De conformidad con la norma transcrita se observa que la obligación por parte del contratista es la realización de una obra y por parte de quien contrató la obra, consiste en el pago del precio preestablecido.

Las variaciones de los costos de materiales y de la mano de obra, son frecuentes en este tipo de contrato de obras, especialmente cuando la ejecución de los trabajos es extendida durante un lapso prolongado, en el que los costos podrían incrementarse, justificándose el uso de cláusulas de valor.

Al respecto, las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicadas en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 3.111 de fecha 18 de marzo de 1983, aplicables ratione temporis, establecen:

“Artículo 54. El precio de las correspondientes partidas del presupuesto de la obra, se aumentará o disminuirá según el caso, cuando el precio de los materiales, equipos, suministros y otros insumos varíe como consecuencia directa de medidas cambiarias arancelarias o de regulación adoptadas por el ejecutivo Nacional siempre que esas medidas hubieren sido dictadas con anterioridad a la adquisición de los mismos y durante la construcción de la obra.

Artículo 55. El ente público pagará al Contratista los aumentos en los precios de los materiales de construcción utilizados en la obra y de los equipos destinados a ser incorporados en la misma, que tuvieren su causa en las condiciones del mercado y que hubieren sido adquiridos por el contratista durante la ejecución de los trabajos, cuando esos aumentos excedieron del cinco por ciento (5%) del precio que tenían esos materiales y equipo para la fecha del presupuesto de la obra.

Artículo 56. Para obtener el pago de los aumentos en los precios previstos en los artículos anteriores, el Contratista deberá hacer por escrito una solicitud al ente público, debidamente razonada, a la cual deberá acompañar los elementos comprobatorios de todos los hechos y circunstancias que invoque.

Cuando se trata del pago de aumento en el precio de los materiales y equipos indicados en el artículo 55, el ente público sólo le dará curso a la solicitud, cuando fuere hecha dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que fueron adquiridos los materiales o equipos.

El ente público podrá exigir al Contratista la presentación de las pruebas adicionales que estime convenientes, y decidirá razonadamente si procede o no la solicitud del contratista, con vista de las pruebas que éste hubiere presentado y de las que el ente público hubiere obtenido.

En caso de haber acuerdo entre el ente público y el Contratista, se someterá lo acordado a la consideración del Organismo Contralor competente, sin cuya autorización no podrá realizarse el pago”.

En atención a los artículos transcritos, si se produjeren variaciones o cambios en el valor de la obra contratada, y éstas fueren probadas por el contratista, el ente contratante deberá proceder a su pago siempre que fuesen producto de hechos posteriores a la fecha de presentación de la oferta e imprevisibles para el contratista en ese momento. A tales fines, en el presupuesto de la obra deberá incluirse una partida denominada “variaciones de precios” por un monto estimado prudencialmente por el ente contratante. Corresponderá al ente contratante la determinación de las directrices y procedimientos aplicables según su naturaleza y fines a las variaciones de presupuesto que se verifiquen durante la ejecución de la obra.

Los aumentos que sufran en su precio los materiales de construcción y equipos utilizados en la obra, que tuvieren su causa en las condiciones del mercado, deberán ser pagados por el ente contratante siempre que hubieren sido adquiridos por el contratista durante la ejecución de los trabajos.

También se aumentarán o disminuirán las partidas del presupuesto original cuando el precio de los materiales, equipos, suministros, fletes y otros insumos varíen como consecuencia directa de las medidas arancelarias o de regulación adoptadas por el Ejecutivo Nacional, que hubieren sido dictadas durante la ejecución del contrato y con anterioridad a la adquisición de los materiales o de la utilización de la maquinaria y demás equipos auxiliares de construcción. Así como será procedente la modificación de las partidas del presupuesto original cuando el aumento o disminución del precio de los equipos, materiales y demás insumos se deba a variaciones en la tasa cambiaria del bolívar respecto a la moneda del país de origen del insumo.

En todo caso, las solicitudes de pago de aumentos en la mano de obra, materiales y equipos sólo serán procedentes si fueren presentadas por el contratista dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que suceda el evento que motiva la variación, conforme al artículo 56 eiusdem.

No obstante, aun en caso de acuerdo entre el ente contratante y el contratista sobre las cantidades a pagar por concepto de variaciones del presupuesto, dicho pago no podrá efectuarse sin la autorización del órgano contralor.

Corresponderá también al ente contratante el pago de las variaciones que se presenten en las cantidades de obras a realizar, previstas en las partidas del presupuesto original, que tengan su causa en errores en los cómputos métricos originales o en modificaciones de la obra autorizadas por el ente contratante. El pago de estos aumentos de obra se efectuará tomando como base los precios unitarios del presupuesto original y las variaciones en los precios, para ello el ente contratante deberá prever en la elaboración de los presupuestos anuales, los recursos que a su juicio sean requeridos para pagar los incrementos del monto del contrato tomando como base los presupuestos originales de las obras contratadas en el año inmediatamente anterior.

Si como consecuencia de esas variaciones, las cantidades de obra de una o más partidas del presupuesto excede del treinta por ciento (30%) de lo que se hubiere previsto para cada una en el presupuesto original, o excede el límite que se hubiere establecido en el contrato, las partes podrán pedir la reconsideración de los respectivos precios unitarios y de existir un acuerdo, éste será sometido a la aprobación del órgano contralor, hecho que no consta en las actas procesales.

Corresponde así determinar, si las variaciones de precio fueron realizadas de conformidad con la normativa aplicable, y en ese sentido se advierte que según se prevé en el artículo 56 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras en referencia, era necesario que el Contratista hubiese presentado por escrito una solicitud al ente público, a la cual acompañase los elementos comprobatorios de todos los hechos y circunstancias invocadas, dándosele curso a la solicitud, cuando fuere hecha dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que fueron adquiridos los materiales o equipos. Así, en caso de haber acuerdo entre el ente público y el Contratista, éste debía someterse a la consideración del Organismo Contralor competente, sin cuya autorización no procede el pago. Es así como el contratante está obligado a cumplir el contrato del mismo modo que está obligado a cumplir la ley.

En tal virtud, al no evidenciarse el cumplimiento de los requisitos mencionados y haberse manifestado la voluntad de la Administración a través de la autoridad competente, no se perfeccionó el reclamo por las reconsideraciones de precios que se reclaman.

En forma subsidiaria, solicitaron los apoderados actores que en caso de que este Alto Tribunal considere improcedente el pago de los montos señalados en el libelo de la demanda, declare que se ha producido un enriquecimiento sin causa que ha favorecido al Ministerio de Transporte y Comunicaciones.

La institución jurídica a la que alude la representación de la parte demandante, está prevista en el artículo 1.184 del Código Civil, según el cual :

“Aquel que se enriquece sin causa en perjuicio de otra persona, está obligado a indemnizarla, dentro del límite de su propio enriquecimiento, de todo lo que aquélla se haya empobrecido”.

En tal sentido, si existe un traspaso de bienes de un patrimonio a otro, sin razón legal que lo justifique, nos encontramos ante un típico caso de enriquecimiento sin causa, en el que uno de los sujetos intervinientes en el traspaso patrimonial sufre un empobrecimiento que contrasta con el enriquecimiento del otro sujeto, surgiendo por lo tanto la necesidad de restablecer el equilibrio económico que se ha quebrantado.

En el presente caso, el enriquecimiento sin causa procedería si se lograse demostrar que el ente contratante obtuvo un beneficio o provecho indebido a costa del empobrecimiento del Consorcio.

Así, para que prospere la acción por enriquecimiento sin causa , cuyo objetivo es restaurar el equilibrio patrimonial de las partes, es preciso que se produzca, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona y el correlativo empobrecimiento de la otra. Como ya se indicó, no se encuentra probado en autos que la cantidad exigida por el Consorcio corresponda a la obra ejecutada a favor del referido Ministerio y no pagada por éste.

Por tanto, habida cuenta de la imposibilidad de determinar si existió un enriquecimiento sin causa que benefició al ente contratante, y que a su vez afectó en la misma medida el patrimonio de la accionante, esta Sala debe declarar la improcedencia de la acción subsidiaria. Así se decide.

Finalmente, en cuanto a la condenatoria en costas procesales, la Sala ratifica una vez más el criterio respecto al cual no procede tal imposición cuando la sentencia resulte favorable a la República o cualquiera de los entes que gozan del privilegio de no ser condenados en costas, aunque sea su contraparte la que haya ejercido la demanda (Ver sentencias números 1.475, 1.639 y 1.677, de fechas 07, 28 y 29 de junio de 2006). Así se declara.

VI

DECISIÓN

En vista de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por el CONSORCIO KEMPIS – CHUSPITA conjuntamente con medida cautelar contra la REPÚBLICA DE VENEZUELA, hoy REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la vigente Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.554 de fecha 13 de noviembre 2001, se ordena la notificación de la Procuradora General de la República.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de julio del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA JAIMES GUERRERO

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

EMIRO GARCÍA ROSAS

Ponente

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

En cuatro (04) de julio del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01203.

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN