Magistrado–Ponente:
CARLOS ESCARRA MALAVE
Exp.Nº
16.205
En
fecha 29 de junio de 1999, los abogados CARLOS ALBERTO PEREZ y STALIN
RODRIGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 810.950 y 10.282.111, respectivamente,
actuando como apoderados judiciales del ciudadano RAFAEL ANGEL ROJAS SIMANCAS, interpusieron recurso de nulidad
contra el artículo 4 del Estatuto de Personal publicado en Gaceta Oficial Nº
5.137 de fecha 4 de marzo de 1997, y de los actos administrativos de remoción y
retiro contenidos en las Resoluciones Nº 07-02-00-2-006 y 07-02-00-2-018 de
fechas 23-02-99 y 5-4-99, respectivamente dictados por la Contraloría General
de la República.
En
fecha 30 de junio de 1999 se dio cuenta en Sala y, en esa misma fecha se ordenó
oficiar a la Contraloría General de la República, solicitando la remisión del
expediente administrativo.
En fecha 14 de octubre de
1999, el Juzgado de Sustanciación declaró inadmisible el recurso interpuesto.
Por
auto de fecha 28 de octubre de 1999, el Juzgado de Sustanciación anuló el auto
de fecha 14 de octubre de 1999, y admitió el recurso interpuesto. En
consecuencia, ordenó notificar al Fiscal General de la República y al
Procurador General de la República y librar los carteles a que se refiere el
artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En
fecha 7 de diciembre de 1999, la abogada KARLA D’VIVO YUSTI, en su
carácter de representante de la Contraloría General de la República, presentó
escrito por el cual se hizo parte en el presente proceso.
Mediante
diligencia de fecha 8 de diciembre de 1999, la representante de la Contraloría
General, apeló de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de fecha
28 de octubre de 1999.
En
fecha 1º de febrero de 2000, la representante de la Contraloría General de la
República presentó escrito por el cual se opone al recurso interpuesto.
Concluida
la sustanciación, se pasó el presente expediente a la Sala y en fecha 15 de
marzo de 2000, se designó ponente al Magistrado CARLOS ESCARRA MALAVE, quien con tal carácter suscribe la presente
decisión.
En
fecha 28 de marzo de 2000, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto
de informes, el cual tuvo lugar el día 12 de abril de 2000, compareciendo ambas
partes.
En fecha 25 de abril de
2000, la representante de la Contraloría General de la República consignó copia
certificada de Movimiento de Personal del recurrente, correspondiente al cambio
de denominación del cargo que ocupaba de las hojas correspondientes al Manual
de Cargos y copia simple de la relación del personal removido en la Contraloría
General de la República durante el período comprendido entre el 1º de enero de
1996 y 1º de septiembre de 1999.
En fecha 6 de junio de 2000,
terminó la relación y se dijo “Vistos”.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
Los apoderados judiciales de
la parte recurrente fundamentaron su escrito recursivo en los alegatos que a
continuación esta Sala resume:
1.- Que el ciudadano Rafael
Rojas Simancas ingresó a la Administración Pública, Ministerio de Defensa en el
año 1971, como Guardia Nacional. Luego desde 22 de septiembre de 1976 hasta el
27 de febrero de 1978, desempeñó el cargo de Distribuidor de Prensa II en la
Oficina Central de Información. Que el 1º de abril de 1979, ingresó nuevamente
al Ministerio de Defensa, en el cargo de Ayudante de Depósito hasta el 30 de
septiembre de1980 y en fecha 1 de octubre de 1980 ingresó a la Contraloría
General de la República hasta el 9 de abril de 1999. El último cargo que
ocupaba en dicho órgano era el de Auditor
Senior en la Dirección General de Control de la Administración Central y
Descentralizada.
2.- Que conforme al artículo
17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el Contralor
tiene la competencia para crear cargos de libre nombramiento y remoción,
tomando en cuenta la jerarquía y la índole de las funciones que cumplen,
(Régimen de Clasificación de Cargos), pero, que en su criterio, no es propio
del Contralor, cambiar la denominación de los cargos de carrera y considerarlos
como de libre nombramiento y remoción, sin que medien razones de cambio y
jerarquía, naturaleza de funciones etc.
3.- Que con la entrada en
vigencia de la actual Ley Orgánica de la Contraloría General de la República,
en dicho órgano se inició un proceso de reestructuración, y antes de entrar en vigencia la Ley, se dictó
un nuevo Estatuto de Personal de fecha 30 de enero de 1996, (posteriormente
derogado por el actual de fecha 4 de marzo de 1997), oportunidad en la cual se
crearon nuevos cargos cuyos titulares son de libre nombramiento y remoción, en
relación a los cuales y a los que ya existían, estima, no existe ilegalidad
alguna.
4.- Que sin embargo, el
artículo 4 del Estatuto de Personal vigente, objeto de la presente acción,
incorporó una serie de cargos que, en su criterio, no fueron creados en los
términos del artículo 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General, por el
contrario, aduce que eran cargos, cuyos titulares gozaban de estabilidad y eran
de carrera, estimando que “el Contralor
extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, desincorporó a los
funcionarios de carrera por naturaleza y de un plumazo, en forma mágica, los
denominó como de libre nombramiento y remoción”, sin que se trate de una
clasificación de cargos, sino de un
cambio de denominación de los cargos de carrera y desmejorando los derechos
consagrados en los artículos 88 y 122 de la Constitución del 61.
5.- Que el ciudadano RAFAEL
ANGEL ROJAS, antes de la reestructuración de la Contraloría, desempeñaba el
cargo de carrera denominado Comisionado
Titular equivalente al actual Auditor
Junior, sin embargo en esa oportunidad lo ascendieron al cargo de Auditor Senior que sería equivalente al
de Comisionado Titular I, por lo que
considera que, con la puesta en vigencia del Estatuto de Personal, cambió los
nombres de los cargos de carrera, con la salvedad de que para ese nuevo
Estatuto de Personal, y sin mediar razones de cambio de jerarquía o nivel, su
representado ya no era un funcionario de carrera sino de libre nombramiento y
remoción, por lo que alegan la violación del régimen de la función pública de
la Administración pública previsto en la Carta Magna, y la Ley de Carrera
Administrativa, por cuanto el Contralor le dio un fin distinto al perseguido
por el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República.
6.- Que con el artículo 4
del Estatuto, ocurrió una especie de clasificación de cargos, utilizada por el
Contralor, para excluir a su representado de la carrera, siendo que lo que
prevé el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General, es la
posibilidad de establecer clases de cargos en atención al nivel o naturaleza de
las funciones.
7.- Que los funcionarios
públicos de la Contraloría General de la República, como parte de la
administración pública nacional, son destinatarios de derechos y deberes,
previstos en la Ley de Carrera Administrativa, por lo que estima que el
artículo 4 del Estatuto, viola el artículo 88 y 122 de la Constitución del 61,
por cuanto si bien el derecho a la estabilidad de los funcionarios está
previsto en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y esa es una
norma de rango legal, la Constitución no excluye ese derecho.
8.- Que “si el ingreso del ciudadano RAFAEL ANGEL ROJAS SIMANCAS se produjo en
base a las normas técnicas de evaluación, aprobó el periodo de prueba y, obtuvo
un nombramiento como titular de un
cargo de carrera, el artículo 4 del Estatuto de Personal, viola tales
disposiciones constitucionales, al incorporar el cargo de Auditor Senior como
de libre nombramiento y remoción”.
9.- Que el artículo 4 del
Estatuto de Personal de la Contraloría, alteró el régimen de la función
pública, hasta el punto que en la Contraloría General no existen cargos de
carrera para los profesionales, por lo que las gestiones reubicatorias no se
verificaron en cargos de carrera, sino que los que sirvieron de referencia a la
administración contralora fueron los de libre nombramiento y remoción.
10.- Que el artículo 4 del
Estatuto de Personal, viola el derecho a la seguridad y asistencia social de los funcionarios. En este sentido,
indican que su representado tenía casi 27 años de servicio en la Administración
Pública y 45 años de edad y que, de acuerdo al artículo 2, literal a) del
Reglamento sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios de la
Contraloría General de la República, los requisitos para obtener la jubilación
son haber alcanzado la edad de 50 años,
y 20 años de servicios, por lo que su representado no pudo disfrutar su jubilación,
por no reunir los requisitos de Ley. Alega que al desconocer el derecho a la
estabilidad de los funcionarios, el derecho de jubilación depende de la
voluntad de la Administración y no del cumplimiento de los requisitos.
11.- Que los actos remoción
y retiro, adolecen del vicio de falso supuesto de derecho, al fundamentarse en
una norma (artículo 4 del Estatuto de Personal) contraria a la Constitución y a
las leyes, toda vez que si bien el cargo que ocupaba su representado (Auditor Senior) está incluido en los de
libre nombramiento y remoción, al verificarse la nulidad por
inconstitucionalidad de la norma, la remoción y retiro son inexistentes por
carecer de base legal.
12.- Que la Administración
incurre en una contradicción al señalar que la reubicación sería en un
cargo de carrera, sin embargo, se
observa que en la motivación del acto de retiro, las gestiones reubicatorias se
efectuaron en cargos que, de acuerdo, al artículo 4 del Estatuto, son
igualmente de libre nombramiento y remoción.
13.- Que el acto de retiro es nulo, por cuanto su
contenido es de imposible ejecución “desde
el punto de vista físico, ya que en la Contraloría General de la República, no
hay cargos de carrera para los profesionales y, los que existen no son de igual
nivel y remuneración, de tal manera, que el retiro de los funcionarios de la
Contraloría no depende de la existencia de un cargo vacante sino que se sabe de
antemano que la reubicación del funcionario nunca será posible.”
Solicitan la nulidad del
artículo 4 del Estatuto de Personal
publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.137 de fecha 4 de marzo de 1997; se
declaren nulos los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en las
resoluciones Nº 07-02-00-2-006 y 07-02-00-2-018 de fecha 23 de febrero de 1999
y 5 de abril de 1999, respectivamente, y se ordene la reincorporación del
recurrente al cargo de Auditor Senior en la Dirección General de Control de la
Administración Central y Descentralizada o a otro de igual nivel o
remuneración. Igualmente, solicitan se ordene el pago de los sueldos dejados de
percibir desde el día de su ilegal retiro hasta la fecha de su reincorporación.
II
ALEGATOS DE LA CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA
La representante de la
Contraloría General de la República, en su escrito de informes, alegó lo
siguiente:
1.- Que el Estatuto de
Personal es dictado por el Contralor General de la República, con base a la
potestad reglamentaria que le confiere el artículo 13, numeral 2, de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, determinándose en dicho
Estatuto, los cargos cuyos titulares son de libre nombramiento y remoción, de
conformidad con el artículo 17 eiusdem.
2.- Que la facultad del Contralor es el resultado del ejercicio de
su competencia en materia de administración de personal, que deriva de la
autonomía funcional del órgano contralor, que incluye la determinación cuales
funcionarios serían de alto nivel o confianza, por lo que no existen dudas de
que es competencia del Contralor General de la República, no solo la creación
de los cargos de libre nombramiento y remoción, sino además de la modificación
de los cargos ya existentes.
2.- Que en el marco
jurisprudencial, la calificación de los cargos de libre nombramiento,
establecidos en el artículo 4 del Estatuto de Personal, responde a una facultad
discrecional que le otorga la Ley que rige las funciones de ese órgano a su
máximo jerarca, la cual no puede limitarse a la sola creación de los cargos,
sino también a la variación de la calificación de los existentes, por cuanto,
lo importante es que se especifiquen que cargos se consideran de libre
nombramiento y remoción, a efecto de que el funcionario tenga conocimiento de
su status.
3.- Que la variación en la
denominación y calificación de los cargos de la Contraloría General de la
República en forma alguna afecta los derechos adquiridos por los funcionarios
de ese organismo, toda vez que variación en la denominación y calificación de
los cargos de los funcionarios, obedece a la jerarquía o naturaleza de las
funciones desempeñadas por cada funcionario.
4.- Que el proceso de
reestructuración, generó modificación de las funciones que hasta el momento
venían desempeñando los funcionarios al servicio de esa institución, y que en
el caso del recurrente, hasta la fecha de entrada en vigencia del Estatuto de
Personal de 1996, ocupaba el cargo del Comisionado
Titular, el cual era considerado de carrera, y que en el mencionado
Estatuto, pasó a denominarse Auditor
Junior, siendo calificado de libre nombramiento y remoción, en virtud de
las nuevas funciones que se le encomendaron a su titular, las cuales se
encuentran señaladas en el Manual de Cargos.
5.- Que las funciones
atribuidas en dicho Manual al cargo de Auditor
Junior, no son idénticas a las asignadas en el Manual anterior al cargo de Comisionado Titular, tal como se evidencia
de las copias de los Manuales que anexa, siendo que en la primera, se incluyó el examen de la documentación contable con
el propósito de evaluar la gestión de los entes investigados, lo cual, dada
su importancia, justifica que se le considere como funcionario de confianza.
6.- Que el Contralor al
variar la denominación y calificación de cargos considerados de carrera, actuó
apegado a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General, por cuanto dicha modificación atendió a la naturaleza de las nuevas
funciones a desempeñar por los empleados al servicio de ese ente.
7.- Que en el periodo
comprendido entre el 1-1-96 al 1-9-99, de un promedio de 1277 funcionarios,
solo fueron removidos de sus cargos 56 funcionarios, lo que demuestra que la
variación en la denominación y calificación de cargos considerados de carrera,
tuvo como fundamento la modificación de las funciones a desempeñar por los
titulares de los mismos y, no la pretensión de remover a tales funcionarios.
8.- Que el funcionario de
carrera no pierde la condición de tal,
y aun cuando pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en
caso de producirse su retiro, disfruta del derecho a que se le coloque en
situación de disponibilidad, y a que se realicen las gestiones reubicatorias,
sin que ello implique un menoscabo de su derecho a la estabilidad en el cargo.
9.- Que para el momento en que entra en
vigencia el Estatuto de Personal impugnado, el recurrente ya ocupaba un cargo
de libre nombramiento y remoción. En este sentido, indica que debido al proceso
de reestructuración de la Contraloría, se modificó el Estatuto de Personal del
1º de febrero de 1985, por lo que el recurrente, funcionario de carrera por
haber ingresado a la función pública en un cargo de esa naturaleza, desde ese
momento, pasó a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, puesto que el
Estatuto de Personal dictado en fecha 26 de enero de 1996, cuya
inconstitucionalidad no fue solicitada, cambió tanto la denominación como la
calificación del cargo de Comisionado Titular que desempañaba el recurrente, el
cual pasó a denominarse Auditor Junior
y fue calificado de libre nombramiento y remoción.
10.- Que se realizaron todas
las gestiones reubicatorias correspondientes, de conformidad con lo establecido
en los artículos 35, 36 y 38 del Estatuto de Personal, con lo cual se respetó
el derecho a la estabilidad.
11.- Que el acto fue
ejecutado, en razón de que la consecuencia del retiro es la separación del
cargo que ejerce el funcionario, y no su reubicación, es decir que el acto
surtió efectos, por lo que mal podría considerarse de imposible ejecución. Que
en caso de no existir cargo de carrera, tampoco se configuraría una
imposibilidad material en la ejecución de dicho acto, por cuanto dichas
gestiones no sólo se efectúan en la Contraloría sino además en otros órganos de
la República.
III
MOTIVACION
Pasa esta Sala a
pronunciarse en relación a la denuncia de inconstitucionalidad e ilegalidad del
Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, planteada por
el recurrente, y a tal efecto, se observa:
Alega el recurrente que el
artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República,
publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.137 de fecha 4 de marzo de 1997, en el que
se establecen los cargos que se consideran de libre nombramiento y remoción en
el órgano contralor, infringe los artículos 88 y 122 de la Constitución del 61,
relativos a la estabilidad laboral y al régimen de carrera administrativa.
Alega el recurrente que el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República, no faculta al Contralor para desincorporar a
funcionarios de carrera y denominarlos de libre nombramiento y remoción,
desmejorando su condición y vulnerándose, en su criterio, el artículo 16 eiusdem.
Ahora bien, el principio de
la estabilidad, consagrado en el artículo 88 de la Constitución del 61,
actualmente previsto en el artículo 93 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, asegura al trabajador el derecho a permanecer en su
trabajo en tanto no incumpla sus obligaciones y no de causa para su separación.
Así, la estabilidad pretende erradicar la incertidumbre o el temor permanente
del trabajador que sin haber dado causa a ello pudiera ser separado de su
puesto de trabajo, con el grave perjuicio que ello ocasionaría para su sustento
y el de su familia.
La norma constitucional que
consagra la estabilidad, está dirigida al legislador para que éste, a través de
la Ley disponga las condiciones en que deba dársele vigencia a tal principio.
En este sentido, cabe destacar que, el legislador patrio interpretó el
principio de estabilidad laboral consagrado constitucionalmente como de
carácter relativo, lo cual implica que el patrono conserva el derecho de dar
por terminada la relación de trabajo aun sin causa justificada, indemnizando al
trabajador afectado. En consecuencia, tal principio de estabilidad consagrado
en la Constitución, no puede ser considerado como absoluto sino relativo.
En materia de función pública,
el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de
carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones,
exceptuando, los de libre nombramiento y
remoción, entre otros.
Por otra parte, el artículo
122 de la Constitución del 61, actualmente previsto en el artículo 144 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye la norma en
base a la cual, el legislador dictó la Ley de Carrera Administrativa, la cual
tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en
sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo
público que en forma permanente se realiza por cuenta de un ente público,
limitada sólo a regular el vinculo con la Administración Pública. En dicha
normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales otorga
tratamientos diferentes: funcionarios de
carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero se
encuentra definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece
particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un
momento determinado, (artículo 4 eiusdem)
y los que sean calificados así en virtud del Decreto 211, emanado del
Presidente de la República, el 4 de julio de 1974, pudiendo plantearse la situación del cargo de carrera que por
disposición del Ejecutivo Nacional fuese calificado como incluido en algunos de
los supuestos del mencionado Decreto, caso en el cual no podría hablarse de
violación a la estabilidad.
Tal como lo señala el
profesor FARIAS MATA, en la Administración Pública, existen cargos de carrera y de libre
nombramiento y remoción y además, cargos de alto nivel o de confianza; y funcionarios de carrera y de libre
nombramiento y remoción, estableciéndose dos clases de funcionarios (los de carrera y los de libre nombramiento
y remoción) para ocupar tres categorías de cargos (de carrera, de libre nombramiento
y remoción y de alto nivel o confianza).
Ahora bien, el régimen de la
función pública en Venezuela no es único, ni homogéneo para toda la
Administración del Estado. Ello así, existen distintos regímenes especiales y
diferentes al de la Ley de Carrera Administrativa en la administración publica
nacional, como la del personal de la Contraloría General de la República, el
cual se rige por el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la
República.
En efecto, la Ley Orgánica de la Contraloría General de
la República, dispone:
“Artículo 13. Corresponde al Contralor:
...
2.- Dictar el
Estatuto de Personal de la Contraloría, de conformidad con lo previsto en esta
Ley, y nombrar y remover el personal conforme a dicho Estatuto.”
“Artículo 17. El Contralor en el
ejercicio de la competencia relativa a la función pública y a la administración
de personal, determinará en el Estatuto
de Personal, los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción
en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.”
Ahora bien, en base a dichas
normas antes transcritas, se dictó el Estatuto del Personal de la Contraloría
General de la República de fecha 28 de febrero de 1997, publicado en la Gaceta
Oficial Nº 5.038 Extraordinario del 4 de marzo de 1997, que establece en su
artículo 4, lo siguiente:
“Artículo 4. Los cargos de la
Contraloría General de la República son de carrera, salvo los de libre
nombramiento y remoción.
Se consideran
cargos de libre nombramiento y remoción, los de alto nivel y de confianza:
Cargos de alto
nivel.
...
Cargos de
confianza:
...
Auditor Senior
...
Se
considerarán también cargos de confianza aquellos cuyos titulares estén
adscritos al Despacho del Contralor y al Despacho del Sub-Contralor, así como
adscritos a las Unidades Administrativas de este organismo en el exterior.”
De lo expuesto, se evidencia que el
artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República,
constituye un desarrollo de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, que expresamente otorgó al Contralor la facultad para determinar
cuales funcionarios serían de alto nivel o confianza, es por ello, que pudiera
plantearse la situación del cargo de carrera que por disposición del Contralor
General, fuese calificado, atendiendo al nivel o naturaleza de sus funciones
en el organismo, como de libre nombramiento y remoción, lo cual no vulneraría
las disposiciones denunciadas.
En efecto, la posibilidad de
afectar la estabilidad del funcionario de carrera mediante un acto discrecional,
consiste en cambiar la naturaleza del cargo. A través del Estatuto que emita el
Contralor, se puede convertir un cargo de carrera en cargo de libre
nombramiento y remoción. El límite a esa potestad que le es otorgada por la Ley
al Contralor se encuentra en la exigencia legal de que se atienda al nivel o
naturaleza de las funciones del cargo a calificar como de libre nombramiento y remoción. Este
es el limite legal para desafectar un cargo de la carrera administrativa,
debido a la modificación de las funciones a desempeñar por los titulares de los
mismos, y no con pretensión de remover a tales funcionarios o desmejorar su
situación en la Administración. De allí, que la condición de libre nombramiento
y remoción opera a partir de la declaración prevista en el Estatuto.
En el caso de autos, el
cargo ejercido por el recurrente, esto es,
Auditor Senior, es considerado de confianza y en consecuencia, aparece
calificado expresamente en el Estatuto, como de libre nombramiento y remoción,
tal como se evidencia del artículo 4 del mencionado Estatuto. En efecto, dicha
disposición alude a dos categorías de funcionarios: los de carrera y los de
libre nombramiento y remoción, incluyendo dentro de esta ultima categoría los
clasificados como de alto nivel o confianza, calificando como un cargo de
confianza, el cargo de Auditor senior.
En consecuencia, siendo la remoción una facultad atribuida expresamente al
Contralor, en virtud de que dicho cargo está incluido en el artículo 4 del
Estatuto de Personal, dentro de la enumeración individual de los cargos de
confianza, y por ende, calificado como de libre nombramiento y remoción, no se
configura la violación del derecho consagrado en el artículo 142 de la Carta
Magna, por cuanto se trata de un cargo que estaba previamente calificado como
de libre nombramiento y remoción.
Por
otra parte, consta en autos que el cambio de denominación ocurrido en el
presente caso, se verificó en el año 1996, tal como se evidencia de la copia
del Movimiento de Personal de fecha 1º de febrero de 1996, donde se cambia la
denominación del cargo que ostentaba el recurrente (Comisionado Titular) al
cargo de Auditor Junior (folio 27 del expediente administrativo).En efecto, el
cargo de Comisionado Titular era considerado de carrera, posteriormente se le
cambió de denominación (Auditor Junior) y éste último fue calificado en el
artículo 5 del Estatuto de Personal de fecha 26 de enero de 1996, publicado en
Gaceta Oficial Nº 5.038 Extraordinario del 30 de enero de 1996, como de libre nombramiento y remoción,
en virtud de las nuevas funciones que se le asignaron a su titular, tal como se
evidencia de las copias de los Manuales de Cargos consignados por la
representación de la Contraloría General de la República, de los que se
evidencia que se incluyó, entre las funciones del Auditor Junior, el examen de
la documentación contable con el propósito de evaluar la gestión de los entes
investigados, función ésta que no estaba atribuida al Comisionado Titular.
Ello así, es claro que para
el momento en que se dicta el Estatuto de Personal de 1997, cuyo artículo 4 es
objeto del presente recurso, ya el funcionario recurrente estaba en un cargo de
libre nombramiento y remoción, por el cambio de denominación que se efectuó en
el año 1996, y la calificación como de libre nombramiento y remoción, que se
hizo del cargo que ocupaba el recurrente
en el Estatuto de Personal de 1996, el cual no es objeto del presente
recurso. En consecuencia, el artículo 4 del Estatuto de personal impugnado, en
nada afectó la situación jurídica del actor, quien ya era titular de un cargo
de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia, mal podría configurarse
una violación del régimen de estabilidad funcionarial y de los artículos 16 y
17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y así se
decide.
Por ultimo, tampoco aparece
en autos que el artículo 4 del Estatuto de Personal, vulnere el derecho a la
seguridad y asistencia social, tal como lo denuncia el recurrente, por cuanto
el beneficio de la jubilación constituye un derecho del funcionario cuando
cumple los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por la Ley, por lo
que, el hecho de que el recurrente no cuente con los requisitos para que le sea
otorgado el beneficio de la jubilación para el momento en que se le removió,
constituye un aspecto ajeno a lo que se debate en el presente proceso.
Precisado lo anterior, pasa
esta Sala a pronunciarse en relación a los vicios alegados en relación a los
actos de remoción y retiro. En ese sentido, se observa:
Tal como lo indica el
profesor Antonio De Pedro, los funcionarios de carrera que detentan un cargo de
libre nombramiento y remoción, dada su situación especial, “... pueden ser removidos del cargo de libre nombramiento y remoción
pero deberán ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un
(1) mes a fin de dar cumplimiento al procedimiento reubicatorio, y si al
termino del mes, no ha sido posible la reubicación, sólo en tal caso, serán
retirados de la Administración pública, con el pago de las prestaciones
sociales y la incorporación del registro de los Elegibles.” (Vid. Régimen
Funcionarial de la Ley de Carrera Administrativa, p. 193).
Ello así, el Estatuto de
personal vigente, prevé en su artículo 35, lo siguiente: “Los funcionarios de
carrera que habiendo siendo designados para desempeñar un cargo de libre
nombramiento y remoción fueren removidos del mismo, pasaran a disponibilidad.”.
Siendo el caso que el actor gozaba de la condición de funcionario de carrera,
plenamente demostrado en autos, al ser removido del cargo de libre nombramiento
y remoción que ocupaba, la Administración estaba obligada a dar cumplimiento a
la tramitación correspondiente, realizando los trámites tendientes a la
reubicación del funcionario, y si no se lograre, procediera entonces al retiro,
tal como sucedió en el caso de autos. En efecto, en el expediente
administrativo consta lo siguiente:
-
Movimiento de Personal del ciudadano RAFAEL
ROJAS, de fecha 1º de junio de 1994, donde aparece que el mencionado
ciudadano ejercía el cargo de COMISIONADO TITULAR. (Folio 28 del expediente
administrativo).
-
Movimiento
de Personal de fecha 1º de febrero de 1996, donde se cambia la denominación del
cargo que ostentaba el recurrente, al cargo de Auditor Junior. (folio 27 del
expediente administrativo)
-
En
fecha 16 de noviembre de 1996, el recurrente fue ascendido del cargo de Auditor
Junior al de Auditor Senior. (Folio 26 del expediente administrativo).
-
Copia
de la Resolución Nº 07-02-00-2-006 del
23 de febrero de 1999, mediante la cual se remueve al recurrente del cargo de
Auditor senior en la Dirección General de Control de la Administración Central
y Descentralizada de la Contraloría, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la
República.
-
Oficio
Nº 07-02-00-2-031 del 26 de febrero de 1999, por el cual se notificó al
recurrente, que en virtud de la referida remoción, de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 35 del Estatuto de Personal, pasaba a situación de disponibilidad
durante el periodo de un mes a partir del 26 de febrero de 1999, dentro del
cual se realizarían los trámites correspondientes para su reubicación en un
cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración al que ocupaba
antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción.
-
Copia
del oficio Nº 07-02-00-2-036 del 2 de marzo de 1999, emanado de la Directora de
Coordinación de Recursos Humanos, en el cual solicita a la Oficina Central de
Personal de la Presidencia de la República, tramitar la reubicación externa del
prenombrado ciudadano. (folio 11)
-
Copia
de Memorándum Nº 07-02-00-2-090 del 2 de marzo de 1999, a través del cual se le
solicitó al área de Desarrollo de Recursos Humanos de ese organismo, la
reubicación interna del recurrente. (folio 14).
-
Copia
de Memorándum Nº 07-02-00-1-291 de fecha 26 de marzo de 1999, emanado de la
Dirección de Desarrollos Humanos, en la que se indica que no procede la
reubicación del funcionario. (Folio 12 y 13)
-
Copia
de Memorándum Nº 07-02-00-1-291 de fecha 26 de marzo de 1999, emanado de la
Dirección de Desarrollos Humanos, en la que se indica que no procede la
reubicación del funcionario. (Folio 12 y 13)
-
Copia
de comunicación Nº 3432 del 29 de marzo de 1999, emanada de la Oficina Central
de Personal de la Presidencia de la República, dirigida a la Contraloría
General de la República, en la cual se
le indica que los trámites de reubicación han resultado infructuosos.
(Folio 10 del expediente administrativo).
-
Resolución Nº 07-02-00-2-018 de fecha 5 de abril de
1999,emanada de la Contraloría General de la República, por la cual se retira
al recurrente del cargo de Auditor senior.
(folio 8)
De lo antes expuesto, se evidencia
que se realizaron las gestiones reubicatorias correspondientes, de conformidad
con lo previsto en los artículos 35, 36, y 37 del Estatuto de Personal.
Por
ultimo, en relación a lo alegado por el actor, en el sentido de que el acto de
retiro es de imposible ejecución debido a la inexistencia en la Contraloría
General de la República de cargos de carrera para profesionales, cabe destacar
que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones
del principio de la estabilidad que consagra la Ley de Carrera Administrativa
en su artículo 17 a los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca
que a quienes se les remueva de un cargo de libre nombramiento y remoción, se
les preserve al máximo ese derecho. En ese caso, no solo se les garantiza ese
derecho con las gestiones reubicatorias en el organismo contralor, sino también se ejecutan en otros órganos de la
Administración Pública, a través de la Oficina Central de Personal de la
Presidencia de la República, razón por la cual esta Sala desestima la denuncia
formulada y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes
expuestas, esta Sala Político Administrativa, administrando justicia en nombre
de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad
ejercido por los abogados CARLOS ALBERTO PEREZ y STALIN RODRIGUEZ,
inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.
810.950 y 10.282.111, respectivamente, actuando como apoderados
judiciales del ciudadano RAFAEL ANGEL
ROJAS SIMANCAS, contra el artículo 4 del Estatuto de Personal publicado en
Gaceta Oficial Nº 5.137 de fecha 4 de marzo de 1997, y de los actos
administrativos de remoción y retiro contenidos en las Resoluciones Nº
07-02-00-2-006 y 07-02-00-2-018 de fechas 23-02-99 y 5-4-99, respectivamente,
dictados por la Contraloría General de la República.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Comuníquese al Juzgado de
Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los días seis
del mes de julio del año 2000. Años 190º de la Independencia y 141º de la
Federación.
El
Presidente-Ponente,
CARLOS
ESCARRA MALAVE
El Vicepresidente,
JOSE RAFAEL TINOCO-SMITH
LEVIS IGNACIO ZERPA
El Magistrado,
La
Secretaria,
ANAIS
MEJIA CALZADILLA
CEM
Exp. Nº 16205
3-C
Sent.
Nº 01598