Magistrada Ponente: YOLANDA JAIMES GUERRERO

Exp. Nº 2002-0357

 

            Los ciudadanos José Bernardo Pérez y Michel Fourré, portadores de la cédula de identidad Nros. 2.579.088 y 82.284.022, respectivamente, actuando con el carácter de Presidente el primero y Vicepresidente el segundo, de la sociedad mercantil FOSPUCA GUAICAIPURO, C.A., antes denominada FOSPUCA MIRANDA S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 07, Tomo 78-A Segundo, de fecha 4 de diciembre de 1987, asistidos por los abogados Jesús Montes de Oca Nuñez y Nancy Rosario Montaggioni Rodríguez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.871 y 20.140, respectivamente, mediante escrito de fecha 29 de abril de 2002 interpusieron por ante esta Sala Político-Administrativa recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 004-2002, de fecha 24 de abril de 2002, dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA, y publicado en la Gaceta Municipal Nº 13 Extraordinario de fecha 24 de ese mismo mes y año, mediante el cual se ordenó proceder a la rescisión del Contrato de Concesión y sus anexos suscrito entre las partes, para la prestación del servicio público de aseo urbano y domiciliario, y además se ordenó a la Sindicatura Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda proceder de inmediato a la reversión de todos y cada uno de los bienes afectados a la Concesión.

           

El 7 de mayo de 2002 se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, a los fines de decidir acerca de la admisibilidad del recurso de nulidad y de la acción de amparo.

 

            El 14 de agosto de 2002, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

           

El 18 de septiembre de 2002, la parte recurrente solicitó se dictara sentencia con relación a la medida cautelar solicitada.

           

El 24 de septiembre de 2002, mediante auto del Juzgado de Sustanciación y visto que la Sala declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad, ordenó la remisión del expediente a éste Juzgado a los fines de que se proceda a la verificación de la caducidad de la acción y al agotamiento de la vía administrativa y de ser procedente, se continúe el proceso y se ordene la apertura del cuaderno separado a los fines de proveer sobre la medida cautelar innominada solicitada. Admitido por este Juzgado el presente recurso de nulidad, ordenó las notificaciones de Ley. Asimismo, se libró el cartel de emplazamiento a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue retirado, publicado y consignado en tiempo hábil por la parte recurrente.

           

            El 19 de marzo de 2003, la abogada Carmen Álvarez Alfonzo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 56.501, actuando en su carácter de Síndico Procuradora del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, consignó escrito contentivo de alegatos y defensas, con anexos.

           

El 26 de marzo de 2003, la parte demandante solicitó la desestimación por extemporáneo del escrito presentado por la Síndico Procuradora del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda el 19 de ese mismo mes y año y asimismo, el pronunciamiento de la Sala acerca de la medida cautelar innominada solicitada.

           

El 15 de mayo de 2003, concluida la sustanciación del expediente, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar las actuaciones a la Sala, donde fue recibido el 23 de ese mismo mes y año.

           

El 27 de mayo de 2003 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, fijándose el quinto día de despacho siguiente para comenzar la relación.

 

            El 5 de junio de 2003 comenzó la relación de la causa, fijándose el acto de informes para el primer día de despacho siguiente al vencimiento de los quince días calendarios ininterrumpidos, contados a partir del 5 de junio de 2003, inclusive.

           

El 25 de junio de 2003, siendo la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, compareció la abogada Carmen Alvarez Alfonso, actuando con el carácter de Síndico Procuradora del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, quien consignó su respectivo escrito.

           

El 13 de agosto de 2003, terminó la relación de la causa y se dijo "Vistos".

 

Nuevamente por auto de fecha 22 de octubre de 2003, se dio cuenta en Sala y se reasignó la Ponencia a la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO.

           

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a dictar sentencia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

I

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

            Los ciudadanos José Bernardo Pérez y Michel Fourré, actuando con el carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la sociedad mercantil Fospuca Guaicaipuro C.A., antes denominada Fospuca Miranda C.A., asistidos por los abogados Jesús Montes de Oca Nuñez y Nancy Rosario Montaggioni Rodríguez, interpusieron por ante esta Sala Político-Administrativa recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 004-2002 de fecha 22 de abril de 2002, dictado por el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, mediante el cual rescindió el Contrato de Concesión y sus anexos, suscrito entre las partes para la prestación del servicio público de aseo urbano. En el recurso de nulidad intentado alegaron lo siguiente:

 

Como consecuencia del procedimiento de Licitación Pública realizado conforme a lo previsto en el artículo 41 numeral 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 1° de la Ordenanza de Aseo Urbano y Domiciliario de dicho Municipio, llevada a cabo en el año 1994; considerando que la Licitación en referencia fue declarada desierta, y en atención a lo establecido en el artículo 58 del Reglamento de la Ley de Licitaciones, el Alcalde Freddy Rafael Martínez Troya, previa autorización de la Cámara Municipal procedió a la adjudicación directa a la Empresa Fospuca Miranda, S.A., el Consejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aprobó el Contrato de Concesión, suscrito en fecha 2 de marzo de 1994, entre la mencionada Empresa y el Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda para la prestación del servicio de aseo urbano y domiciliario.

 

Posteriormente, en el año 1999 se realizó un nuevo procedimiento de Licitación Pública para la Concesión de la disposición final y tratamiento de los desechos sólidos, “Proyecto de Saneamiento del Vertedero El Limoncito” el cual también fue declarado desierto y en atención a las leyes antes mencionadas el mismo Alcalde, previa aprobación de la Cámara Municipal procedió a la adjudicación directa a nuestra representada, ahora denominada Fospuca Guaicaipuro, C.A. y en consecuencia se aprobó el anexo del Contrato de Concesión suscrito en fecha 18 de noviembre 1999, por medio del cual se cedió el predio El Limoncito, como relleno sanitario para el manejo y disposición final de los residuos sólidos.

 

Señalaron, que mediante Decreto 004-2002 de fecha 24 de abril de 2002, el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, sin tener competencia para ello y usurpando las funciones que correspondían al Concejo Municipal, rescindió el Contrato de Concesión suscrito con su representada, fundamentándose en las facultades conferidas en el artículo 174 de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 74 ordinales 1º y 3º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

 

Expresaron, que en el Decreto antes identificado el Alcalde se refirió al procedimiento administrativo iniciado por la Sindicatura Municipal con audiencia del interesado, en el cual se determinó que la sociedad mercantil Fospuca Guaicaipuro C.A., incurrió en supuestas irregularidades e incumplió el referido Contrato de Concesión suscrito con el Municipio.

 

            Asimismo, señalan que la Cámara Municipal a través de una Comisión designada al efecto o por medio de la Comisión Permanente de Servicios Públicos, debió "...sustanciar un procedimiento en el cual se nos hubiera dado el derecho a la defensa y permitirnos una intervención para hacer nuestros descargos y concluir, la Cámara Municipal, con un Acuerdo decidiendo la procedencia o no de la rescisión del contrato de concesión, al no procederse en la forma señalada, el Decreto impugnado se encuentra viciado por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos...".

 

            Denunciaron también, que la Sindicatura Municipal no tiene competencia para iniciar, tramitar y sustanciar averiguaciones y procedimientos administrativos, ya que dicha facultad no le está atribuida en la Ley Orgánica de Régimen Municipal ni en el Reglamento Interior y de Debates que rige al Concejo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda; que la competencia para abrir e instruir procedimientos administrativos corresponde a la Contraloría Municipal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la referida Ley.

Consideran, que al estar viciada de nulidad la averiguación administrativa instruida por la prenombrada Sindicatura, es evidente que el acto impugnado también debe ser declarado nulo, por cuanto se fundamentó en un informe que carece de validez desde el punto de vista legal como constitucional.

 

De la misma forma, alegan que la averiguación administrativa instruida por la Sindicatura Municipal, carece de efectividad y es contraria a la ley,  además,“es, jurídicamente de imposible ejecución, por cuanto de darle valor legal, como en efecto se le dio al fundamentar en esa averiguación administrativa instruida por la Sindicatura Municipal,  un valor que no tiene, se está contrariando lo establecido en el artículo 176 de la Constitución...", razones por las cuales el acto administrativo recurrido está viciado -en su criterio- de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

 

            Sostienen, incluso, que en el acto impugnado se ordenó a la Sindicatura del Municipio Guaicaipuro proceder a la reversión de los bienes afectos a la concesión, lo cual es competencia de la Contraloría Municipal, según lo establece el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

            Por otra parte, alegan que el Alcalde del Municipio Guaicaipuro usurpó las funciones propias del Concejo Municipal, por lo que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

 

            Indicaron también, que el referido Alcalde al dictar el acto recurrido ignoró las causales de extinción por incumplimiento de la contratista establecidas en el Contrato de Concesión. En este sentido, consideran que el acto impugnado infringió la Cláusula 50 del Contrato en cuestión, la cual establece taxativamente las causales de extinción por incumplimiento de la contratista. La mencionada Cláusula establece:

 

"De La Extinción Por Incumplimiento de la Contratista.

Se considerará que se incurre en esta situación cuando:

1)      En el plazo de doce (12) meses consecutivos, EL MUNICIPIO haya intervenido por más de cuatro veces a LA CONTRATISTA.

2)      Cuando LA CONTRATISTA no constituya en plazo o no actualice oportunamente la fianza de fiel cumplimiento, la de cumplimiento de las obligaciones laborales, los seguros de equipos e instalaciones o los de Responsabilidad Civil.

En estas situaciones procede la reversión sin contraprestación alguna por parte del Municipio.".

 

Con relación a lo anteriormente transcrito, alegan los recurrentes que su representada no ha sido intervenida durante el tiempo que estuvo prestando servicios y contrariamente a lo expuesto en el acto administrativo impugnado, la contratista procedió a constituir y actualizar oportunamente la fianza de fiel cumplimiento, tal como lo dispone la Cláusula 50, numeral 2 del Contrato de Concesión.

 

            Igualmente, señalan que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no se dio cumplimiento al procedimiento establecido en la Cláusula 58, referida al arbitraje de derecho.

 

            Denuncian que en el presente caso, se ha violado el artículo 49 de nuestra Constitución, contentivo del derecho al debido proceso, en virtud de que era el Concejo Municipal el órgano facultado para aprobar las concesiones de servicios públicos y por ende, al que le correspondía aprobar la rescisión de las concesiones que se le otorgan a las empresas que participen en las respectivas licitaciones. Además agregaron, que en el presente caso el acto impugnado debió ser una Resolución y no un Decreto, por tratarse de un acto administrativo de efectos particulares.

 

            Por las razones antes expuestas solicitaron la nulidad del Decreto Nº 004-2002 de fecha 24 de abril de 2002, dictado por el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, mediante el cual se rescindió el Contrato de Concesión y sus anexos, suscrito entre la recurrente y el mencionado Municipio.

III

ALEGATOS DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO

 

            La abogada Carmen Álvarez Alfonzo, actuando con el carácter de Síndico Procuradora del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, expresó en su escrito de defensa que en fecha 31 de enero de 2002, el Alcalde del mencionado Municipio, mediante Decreto Nº02-2002, ordenó el inicio de un procedimiento administrativo a los fines de determinar si la sociedad mercantil Fospuca Guaicaipuro, C.A., concesionaria para ese momento del servicio de aseo urbano en dicha Entidad local, había incurrido o no en presuntos incumplimientos y faltas en la prestación del servicio.

Como consecuencia de ello, en fecha 1º de febrero de 2002, la Sindicatura Municipal procedió a abrir formalmente la correspondiente averiguación administrativa, a los fines de sustanciar y recabar todos los documentos, pruebas y alegatos con relación a los hechos objeto de investigación.

 

            En este sentido señaló, que una vez sustanciado el referido procedimiento administrativo el mencionado Alcalde a través del Decreto Nº 004-2002 de fecha 24 de abril de 2002, ordenó proceder a la rescisión del Contrato de Concesión suscrito el 2 de marzo de 1994 con la sociedad mercantil Fospuca Guaicaipuro, C.A., así como también el anexo de dicho contrato de fecha 18 de noviembre de 1999, y ordenó a la Sindicatura Municipal proceder de inmediato a la reversión de todos los bienes afectados a la concesión.

 

            Igualmente alegó, que el recurso de nulidad interpuesto se encuentra viciado de nulidad absoluta, "...por cuanto los alegatos y argumentos de la recurrente en ningún caso acarrean la nulidad del acto impugnado, siendo que los mismos -entendemos por un error material involuntario- son el producto de una equivocada interpretación tanto de los hechos como del derecho..."

 

            Por otra parte, expresó que desconocen los documentos consignados por la parte recurrente, específicamente, los relativos al Acuerdo Nº 33 emanado del Concejo Municipal y al Contrato de Servicio celebrado entre dicho organismo y la Sociedad Mercantil Lirka Ingeniería, C.A., "...puesto que las mismas constituyen simples fotocopias que nisiquiera (sic) están suscritas por sus presuntos autores, no esta (sic) certificada, no fueron consignadas en original, no tiene (sic) numero, no tiene identificación y por lo tanto no tiene (sic) valor legal (...) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del código (sic) de Procedimiento Civil, impugno todos y cada uno de los documentos que han sido consignados en fotocopia conjuntamente con el Recurso de Nulidad, los cuales carecen de valor probatorio alguno.".

 

            Respecto a la calificación de Decreto dada al acto administrativo impugnado, la Sindico Procuradora explicó, que no le causó indefensión a la recurrente ni alteró la voluntad de la Administración, por lo que los alegatos expuestos por la actora en ese sentido resultan absolutamente irrelevantes. También, expresó desconocer las razones jurídicas en las que se fundamentó la recurrente para sostener que el procedimiento administrativo debió ser iniciado y sustanciado por la Comisión de Servicios Públicos de la Cámara Municipal.

 

            Igualmente alegó, que contrariamente a lo que sostiene la parte actora, el Alcalde del Municipio Guaicaipuro fue quien ordenó el inicio de la averiguación administrativa y no la Sindicatura Municipal de dicha Entidad local. La Sindicatura lo que hizo fue sustanciar el procedimiento administrativo iniciado contra la Compañía Fospuca, C.A., cumpliendo la orden dictada por el Alcalde en el Decreto Nº 02-2002 de fecha 31 de enero de 2002.

 

            Asimismo, rechazó el alegato expuesto por la recurrente relativo a que no se tramitó, previamente a la decisión impugnada, un procedimiento administrativo. En este sentido, señaló que tal como se desprende de los anexos que acompañan el presente escrito, sí se sustanció un procedimiento administrativo a los fines de verificar si la Empresa Fospuca Guaicaipuro, C.A., había incurrido o no en irregularidades en la prestación del servicio de aseo urbano, en el cual la prenombrada Empresa presentó escrito de alegatos y defensas en la oportunidad establecida al efecto.

 

            De otra parte, indicó que a la Contraloría General de la República le corresponde iniciar, sustanciar y decidir los asuntos relacionados con el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, pero no determinar el cumplimiento o no de las obligaciones de un concesionario en la prestación de un servicio público, como lo es el aseo urbano y su destino final, competencia que está expresamente consagrada en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y que en nada se corresponde con los supuestos previstos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, los cuales pretende la recurrente se apliquen al caso de autos.

 

            Asimismo indicó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que la sociedad mercantil Fospuca Guaicaipuro, C.A., debe proceder a la reversión de todos los bienes utilizados para la prestación del servicio. Agregó, que la orden de reversión de bienes le fue dada a la Sindicatura del Municipio Guaicaipuro por el propio Alcalde de dicho Municipio, por lo que mal puede considerar la recurrente que es una conducta iniciada por la Sindicatura.

 

            Explicó, que el artículo 2 del Decreto impugnado, se encuentra absolutamente sujeto a las normas legales sobre la materia, como lo es el precitado artículo 42 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

            Aunado a lo anterior, reafirmó la competencia exclusiva del Alcalde, como Jefe del Gobierno y Administración del Municipio para suscribir los contratos que celebre la Entidad local, siendo, a su criterio, un principio básico de derecho que quien tiene competencia para rescindir una concesión es quien la suscribió. En consecuencia, visto que en el presente caso la Concesión de Servicio fue otorgada por el Alcalde del Municipio Guaicaipuro, es éste quien tiene atribuida la competencia para rescindirla.

 

            Alega, que con posterioridad a la rescisión del Contrato de Concesión acordada por el Alcalde, el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro, mediante Acuerdo Nº 33, de fecha 27 de agosto de 2002, por una parte procedió a ratificar el procedimiento sustanciado por la Sindicatura Municipal de esa Entidad local a la referida sociedad mercantil Fospuca Guaicaipuro, C.A. y, por la otra, acordó rescindir el Contrato de Concesión suscrito el 2 de marzo de 1994 entre el Municipio Guaicaipuro y la prenombrada Compañía, y sus anexos, autorizando al Alcalde Raúl Enrique Salmerón, a firmar Contrato de Servicio por la prestación del servicio de aseo urbano domiciliario y de disposición final de desechos sólidos, por un lapso de tres meses contados a partir de la fecha del mencionado Acuerdo.

           

            Indicó, que en el supuesto de que esta Sala declarase procedente el alegato de la recurrente referido a que la competencia para rescindir los contratos suscritos por el Alcalde, es del Concejo Municipal, como sucedió en el presente caso, "...el referido argumento seria absolutamente inaplicable a los efectos de pretender la nulidad del acto impugnado puesto que de igual forma, a los fines de verificar una vez mas la legalidad de todas y cada una de las actuaciones que la administración llevo a cabo en el presente caso para constatar el incumplimiento de la (sic) obligaciones contractuales de la empresa Fospuca Guaicaipuro, C.A, el Concejo Municipal ratifico en todas y cada una de sus partes tanto el procedimiento administrativo como la decisión del Alcalde, lo cual legitima aun más la actuación administrativa en el caso que nos ocupa, y así solicitamos sea declarado en la sentencia definitiva.".            

            Por otra parte, alegó que la Administración Municipal determinó en el procedimiento administrativo instruido a la Empresa Fospuca Guaicaipuro, C.A., el incumplimiento por dicha compañía de "...las cláusulas relativas a la exclusividad de la prestación del servicio (7º y 9º); a los servicios de limpieza urbana (11º); al plan final de operaciones (14º); a la adquisición y utilización de bienes (19º y 25º); a la fianza de fiel cumplimiento (33º); a la fianza de fiel cumplimiento laboral (34º); a las pólizas de seguros de instalaciones y equipos (35); a los pagos correspondientes al derecho de concesión (38º); al pago de las tasas e impuestos (39º); a la revisión de las tarifas (41º); de los documentos anexos (57º).".

 

            En este sentido, subrayó llamarle la atención el hecho que la recurrente indicare a su favor el contenido del artículo 50 del Contrato de Concesión, referente a la Extinción por incumplimiento de la contratista, en especial el numeral segundo que trata sobre el cumplimiento de las fianzas, ya que, según ellos, "este requisito ha sido suficientemente cumplido por nuestra mandante". No obstante, la señalada Compañía en la oportunidad de actuar en el procedimiento administrativo, manifestó expresamente el incumplimiento de sus obligaciones, con lo cual se desvirtúa la procedencia de su último alegato.             

Finalmente, solicitó se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso fue interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Decreto N° 004-2002, dictado el 24 de abril de 2002 por el ciudadano Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, y publicado en la Gaceta Municipal N° 13, Extraordinario, del 24 de ese mismo mes y año, mediante el cual se ordenó,“...proceder a la Rescisión del Contrato de Concesión suscrito en fecha dos (02) de marzo de 1994 con Fospuca Miranda, C.A., y cualquiera de sus anexos así como también del Anexo al Contrato de Concesión suscrito en fecha dieciocho (18) de noviembre de 1999 con Fospuca Guaicaipuro C.A...”; además, se ordenó a la Sindicatura Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda proceder de inmediato a la reversión de todos los bienes afectados a la Concesión.

 

En primer lugar, expone la parte recurrente habérsele causado indefensión por cuanto el Alcalde del Municipio Guaicaipuro calificó erróneamente el acto administrativo impugnado como un Decreto, debido a que tal calificación está reservada a los actos administrativos de efectos generales. Además, alega que dicha Autoridad también erró al ordenar simultáneamente la notificación personal del acto y su publicación en Gaceta Municipal.

 

            Al respecto, observa esta Sala, que si bien es cierto que el artículo 8 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, consagra que: “Los actos administrativos de efectos generales que dicte el Alcalde, se denominarán Decretos...”, no puede sostenerse que la calificación errónea de Decreto dada al acto administrativo impugnado le haya causado indefensión a la recurrente, pues, tal como se evidencia, ésta hizo uso oportuno y correcto de  su derecho para impugnar el acto administrativo contenido en el Decreto N° 004-2002; además, dicha calificación no alteró la voluntad de la Administración.

 

            Aunado a lo anterior cabe destacar, que el Alcalde del Municipio Guaicaipuro, no incurrió en error alguno al ordenar simultáneamente la notificación personal del acto administrativo impugnado y su publicación en la Gaceta Municipal, pues simplemente se empleó este último mecanismo para darle publicidad y eficacia jurídica al acto; más aún cuando se trataba de la rescisión de un contrato administrativo de concesión para la prestación de un servicio público como lo es el aseo urbano.

 

            Por las razones antes expuestas, esta Sala desestima los alegatos expuestos por la parte actora. Así se decide.

 

            En segundo lugar, denuncia la representación judicial de la recurrente, que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto, a su parecer, fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente.

 

            Observa la Sala respecto a este alegato, que el acto administrativo recurrido fue dictado por el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 174 de la Constitución, en concordancia con el artículo 74, numerales 1º, 3º y 4º| de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

           

El artículo 174 de la Constitución, dispone lo siguiente:

            “El gobierno y administración del Municipio corresponde al Alcalde o Alcaldesa, quien será también la primera autoridad civil...”.  

 

            Por su parte, el artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, establece:

            “Corresponde al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes:

1. Dirigir el Gobierno y la Administración Municipal o Distrital y ejercer la representación del Municipio;

Omissis...

3. Dictar Reglamentos, Decretos, Resoluciones y demás actos administrativos de la entidad;

 4. Suscribir los contratos que celebre la entidad y disponer gastos y ordenar pagos conforme a lo que establezcan las Ordenanzas...”.

 

            En efecto, siendo el Alcalde el órgano a quien corresponde el gobierno y administración del Municipio, como máxima autoridad del mismo, según la competencia establecida en los artículos ut supra, entre ellos "Suscribir los contratos que celebre la entidad...", es evidente que el Alcalde del Municipio Guaicaipuro también posee facultades para rescindir de los mismos y es por ello que tiene competencia para dictar el acto administrativo impugnado.

 

Contrariamente a lo que sostiene la recurrente, el Concejo Municipal no es el órgano competente para rescindir el Contrato de concesión, suscrito entre la recurrente y el Municipio, pues tal como lo establece el artículo 76, numeral 8 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, lo que corresponde al Concejo Municipal es “Aprobar las concesiones de servicios públicos o de uso de bienes del dominio público...”; mientras que lo relativo a la suscripción de dicho Contrato de Concesión así como la eventual rescisión del mismo según las estipulaciones acordadas corresponderán al Alcalde.

 

En conexión con lo anterior, se observa de las actas que conforman el expediente principal, que con posterioridad a la emisión del acto administrativo impugnado, el mencionado Concejo Municipal dictó el Acuerdo N° 33, de fecha 27 de agosto de 2002, mediante el cual decidió, aprobar y ratificar en todas y cada una de sus partes el contenido del procedimiento administrativo sustanciado por la Sindicatura Municipal, donde recomendaba rescindir el Contrato de Concesión con sus anexos y exhortaba al Municipio a asumir de forma inmediata la prestación del servicio o en su defecto que contratase a una empresa privada con calificada experiencia por el resto del plazo establecido en la concesión; además de autorizar al Alcalde a firmar Contrato de servicio por la prestación del servicio de aseo urbano domiciliario y de disposición final de desechos sólidos; razón por la cual tampoco procedería el alegato en análisis respecto a la necesidad de la autorización del Concejo Municipal, toda vez que con el referido Acuerdo Nº 33, este Órgano Legislativo municipal ratificó en todas y cada una de sus partes las actuaciones del Alcalde.

 

Sobre la base de lo antes expuesto, esta Sala considera que el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, sí tenía competencia para dictar el Acto administrativo impugnado, por lo que no incurrió en el vicio de incompetencia alegado. En consecuencia, se desecha el alegato esgrimido por la recurrente. Así se decide.

 

En tercer lugar, alega la parte actora que la Sindicatura Municipal del Municipio Guaicaipuro no tenía competencia para iniciar, tramitar y sustanciar el procedimiento administrativo instruido en su contra, ya que, a su entender, dicha facultad no le está atribuida en la Ley Orgánica de Régimen Municipal ni en el Reglamento Interior de Debate que rige al Concejo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda. Además alega, que al estar viciada de nulidad la averiguación administrativa instruida por la prenombrada Sindicatura, es evidente que el acto administrativo impugnado también debe ser declarado nulo, por cuanto se fundamentó en un Informe que carece de validez desde el punto de vista legal.

 

Con respecto al anterior alegato, observa esta Sala, que cursa en la pieza anexa del expediente principal copia certificada del Decreto N° 02-2002 de fecha 31 de enero de 2002, mediante el cual el Alcalde del Municipio Guaicaipuro ordenó el inicio de un procedimiento administrativo a la sociedad mercantil Fospuca Guaicaipuro C.A., y ordenó a la Sindicatura Municipal de dicha Entidad local, formar y sustanciar el respectivo expediente administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 y 89 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

 

            Igualmente, se observa que en atención a dicho mandato y al precitado artículo, la Sindicatura Municipal por auto de fecha 1° de febrero de 2002 acordó iniciar el correspondiente procedimiento administrativo para verificar la responsabilidad o no de la prenombrada compañía en los supuestos imputados, y ordenó notificar a la misma en la persona de su representante legal, a los fines de que presentara por ante ese Despacho las defensas y pruebas que considerase pertinentes.

 

            En este sentido, el artículo 87 ordinales 1º 3º y 6º, así como el artículo 89 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, disponen lo siguiente:

            "Artículo 87.- Corresponde al Síndico Procurador:

            1.Representar y defender, judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio o Distrito Metropolitano, en relación con los bienes y derechos de la Entidad, conforme al ordenamiento jurídico, sometiéndose a las instrucciones del Alcalde o del Concejo Municipal o Cabildo, según corresponda;

            2. "Omissis"

            3. Asesorar jurídicamente, cuando sea Abogado, al Alcalde y al Concejo o Cabildo, en los asuntos que por naturaleza requieran dictámen legal a cuyo efecto rendirá los informes que le pidan el Alcalde, el Concejo o Cabildo;

            4. "Omissis"

            5. "Omissis"

            6. Elevar a conocimiento del Alcalde las quejas que reciba por deficiencias en los servicios públicos municipales o distritales. En cumplimiento de este deber podrá por sí o por intermedio del personal bajo su dependencia, practicar las investigaciones que tuviere a bien, sin limitación alguna (...)

           

Artículo 89.- El Síndico tendrá carácter de Inspector Fiscal de la Hacienda Pública Municipal o Distrital pudiendo realizar de oficio o a requerimiento del Alcalde, Concejo o Cabildo, según el caso, toda clase de inspecciones e investigaciones en oficinas, dependencias y servicios de la entidad debiendo dar cuenta a la Cámara o al Alcalde del resultado de tales inspecciones e investigaciones.”. (Negrillas de la Sala)

 

            De los elementos antes señalados, considera la Sala que la Sindicatura Municipal sí estaba facultada en virtud de la orden impartida por el Alcalde, y en ejercicio de la potestad legal prevista en las normas antes transcritas, para formar y sustanciar el respectivo expediente administrativo iniciado a los fines de verificar las presuntas irregularidades atribuidas a la recurrente, para que posteriormente el Ejecutivo Municipal dictara el acto definitivo, tal como sucedió en el presente caso. Por tanto, considera la Sala que el procedimiento sustanciado por la Sindicatura Municipal del Municipio Guaicaipuro estuvo ajustado a derecho, por lo que resulta improcedente la denuncia esgrimida en este sentido. Así se decide.

 

            Por último, denuncia la parte actora que en el acto administrativo impugnado se enumeran una serie de cláusulas como incumplidas"...pero lo cierto es que, por una parte, ninguna de esas cláusulas ha sido incumplida por nuestra representada y por la otra, el Ciudadano Alcalde, ignoró en su Decreto, el contenido de la Cláusula Nº 50 (...) en la cual se estipulan, taxativamente las causas de extinción por incumplimiento de la contratista."; por lo cual, a su entender vicia al acto recurrido de nulidad absoluta al no cumplirse con el procedimiento legalmente previsto.

 

            Al respecto, observa esta Sala, que el Decreto Nº 004-2002 de fecha 22 de abril de 2002, mediante el cual se rescindió el Contrato de Concesión entre el Municipio Guaicaipuro y la Empresa Fospuca Guaicaipuro C.A., fue dictado por el Alcalde de dicho Municipio, con base en las investigaciones realizadas por la Sindicatura Municipal de esa Entidad local y contenido en el Informe Final emitido por dicha Sindicatura en fecha 3 de abril de 2002 el cual, tal como se señala expresamente en el acto administrativo impugnado, forma parte integrante de éste.

 

 

El referido Decreto Nº 004-2002, impugnado por la parte recurrente es del siguiente tenor:

"...CONSIDERANDO

            Que del incumplimiento de las Cláusulas contractuales anteriormente señaladas y descritas, se desprende indiscutiblemente que la empresa Fospuca Guaicaipuro, C.A. ha incurrido en falta grave en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en la prestación del servicio publico de aseo urbano.

                                                           CONSIDERADO

            Que el servicio de aseo urbano es un servicio publico de carácter municipal, de vital importancia y de evidente interés publico.

 

DECRETA

ARTICULO PRIMERO: Se ordena de conformidad con la ley, proceder a la Rescisión del Contrato de Concesión suscrito en fecha dos (02) de marzo de 1994 con Fospuca Miranda, C.A. y cualquiera de sus anexos, así como también el Anexo al Contrato de Concesión suscrito en fecha dieciocho (18) de noviembre de 1999, con Fospuca Guaicaipuro, C.A. por medio del cual se cedió el predio conocido como el Limoncito, para el manejo y explotación de la Disposición Final de los residuos sólidos (relleno sanitario), todo ello sin que deba pagarse indemnización alguna, en virtud de las faltas graves en el cumplimiento del contrato, imputables a la empresa. (Negrillas de la Sala)

 

ARTICULO SEGUNDO: Se ordena a la Sindicatura Municipal del Municipio Guaicaipuro del estado Miranda, proceda de inmediato a la reversión de todos y cada uno de los bienes afectos a la concesión. A tales efectos, se deberá designar una junta o comisión con representación de la empresa a los fines de determinar el inventario de los bienes, derechos, acreencias  y obligaciones, que subsistirán una vez rescindido el contrato..."

 

Ahora bien, la Sindicatura Municipal señaló expresamente en el referido Informe final, contenido en la pieza anexa del expediente principal, lo siguiente:

"Una vez analizados todos los elementos que constan en el expediente, a saber:

1.-Contrato de Concesión y anexo al Contrato de Concesión Disposición Final.

2.- Avisos y Notas de Prensa, de diferentes sectores de la comunidad sobre las quejas en la prestación del servicio.

3.- Informe de Auditoria Administrativa Financiera, realizada en la Empresa Fospuca Guaicaipuro, C.A para el período 2000-2001 por la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio Guaicaipuro, de fecha cuatro (04) de julio de 2001.

4.- Versión Taquigrafía de diferentes sesiones de la Ilustre Cámara Municipal, en las cuales se refieren al caso del servicio publico de la recolección del aseo urbano.

5.- Informe sobre el funcionamiento del Relleno Sanitario del Limón.

6.-Escrito de descargo presentado por el ciudadano José Bernardo Pérez C., (sic) su carácter de Presidente de la (sic) empresa Fospuca Guaicaipuro, C.A., constante de Tres (3) Volúmenes contentivos de Ochocientos Treinta y Dos (832) folios, los cuales fueron revisados y analizados en su totalidad...".

 

En este sentido, la Sindicatura Municipal después de analizar los documentos antes transcritos, concluyó que el Alcalde del Municipio Guaicaipuro debía rescindir el Contrato de Concesión y sus Anexos con la Empresa Fospuca Guaicaipuro C.A.

 

Entre los recaudos analizados en la pieza anexa del expediente principal, adquiere especial relevancia el Informe de Auditoria Administrativa Financiera Período 2000-2001, realizado por la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio Guaicaipuro, de fecha 4 de julio de 2001, en la mencionada Empresa, en el cual la Contraloría del Municipio Guaicaipuro se refirió en el punto 2.1 De las Pólizas de Seguros, que en constancia emitida a Fospuca Guaicaipuro, C.A., en fecha 30 de mayo de 2001 por Waveca, C.A, Sociedad de Corretaje de Seguros, se mencionan las pólizas que amparan a la Empresa en cuestión y con base en la información suministrada por Waveca, C.A., la Comisión Auditora procedió a elaborar un cuadro donde se detallaron aquellas pólizas cuya vigencia no se encontraba actualizadas para el momento de realizarse la referida Auditoria. En este sentido se señalaron las siguientes pólizas:

Póliza Nº              Ramo                                                       Vigencia

1017819          (Incendio)                                                   01/03/2000-01

1011290          (Robo)                                                        01/03/2000-01       

1019210          (Obras Civiles)                                            01/03/2000-01

1001510          (Rotura de Maquinarias)                              01/03/2000-01

8101044          (Equipos Electrónicos)                                 01/03/2000-01

1000844          (Riesgos Especiales, Hurto)                         01/03/2000-01

1001282          (Infidelidad, 3-D)                                        01/03/2000-01

81001189        (Equipo de Contratista)                               01/03/2000-01

1000909          (Responsabilidad Civil (L.T)                        01/03/2000-01

1000909          (Casco Cobertura Amplia)                          01/03/2000-01

1000845          (Exceso Responsabilidad Civil, L.T)            01/03/2000-01

            810047            (Responsabilidad Civil General)                   01/03/2000-01

810048            (Responsabilidad Empresarial)                     01/03/2000-01

 

Asimismo, se desprende de los folios 97 al 136 del expediente principal que la parte recurrente consignó en copias simples varios contratos de seguros similares a los arriba transcritos, así como el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento y Contrato de Fianza Laboral, los cuales unos presentan fechas de vigencia que van desde el 1º de marzo de 2002 hasta el 1º de marzo de 2003, y otros desde el 18 de marzo de 2002 hasta el 18 de marzo de 2003, es decir de un (1) año de vigencia. Al respecto, esta Sala observa, que el Informe de Auditoria Administrativa Financiera Nº 030-2001, Período 2000-2001 realizado por la Contraloría del Municipio Guaicaipuro en la Empresa Fospuca Guaicaipuro, C.A. es de fecha 4 de julio de 2001, por lo que las investigaciones allí contenidas, así como las conclusiones a las cuales se llegaron, se refieren a datos obtenidos en aquel momento; en consecuencia, las fechas de vigencia de los contratos de póliza antes mencionados no corresponden al período en el cual se llevó a cabo la mencionada Auditoria, ya que estos contienen fechas de vigencia de un año posterior a los referidos por el Informe de Auditoria de la Contraloría del Municipio Guaicaipuro transcritos ut supra; además no se encontró en la revisión del expediente principal y su pieza anexa, los contratos y pólizas de seguros correspondientes al período anual 2002-2003. En razón de lo antes señalado, esta Sala considera que los contratos y pólizas de seguros consignados por la parte recurrente son extemporáneos y por lo tanto no poseen valor probatorio en el presente caso. 

 

Asimismo, esta Sala observa que las fechas de vigencia de las pólizas de seguro arriba transcritas, comprendidas desde el 1º de marzo de 2000 hasta el 1º de marzo de 2001, presentaban hasta el 4 de julio de 2001, fecha del precitado Informe de Auditoria de la Contraloría Municipal, cuatro (4) meses y (3) tres días de vencimiento, enmarcándose la recurrente con tal irregularidad en la Cláusula N° 50 (De la extinción por Incumplimiento de la Contratista) del precitado Contrato de Concesión.

Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que la parte recurrente no logró demostrar su cabal cumplimiento en lo referido a la obligación de mantener vigentes las pólizas de seguro y contratos de fianza mientras durase el mencionado Contrato de Concesión, transgrediendo, en consecuencia, las Cláusulas N° 33 (De la Fianza de Fiel Cumplimento); N° 34 (De la Fianza de Cumplimento de las Obligaciones Laborales); N° 35 (De los Seguros de Instalaciones y Equipos) y  N° 36 (Del Seguro de Responsabilidad Civil), lo que conlleva necesariamente a lo establecido en el punto 2) de la Cláusula Nº 50 del Contrato de Concesión, el cual señala que se considerará extinto el Contrato por incumplimiento de la Contratista, "Cuando LA CONTRATISTA no constituya en plazo o no actualice oportunamente la fianza de fiel cumplimiento, la de cumplimiento de las obligaciones laborales, los seguros de equipos e instalaciones o los de Responsabilidad Civil.

En estas situaciones procede la reversión sin contraprestación alguna por parte del Municipio." (Negrillas de la Sala)

 

En orden a lo antes expuesto, y con fundamento en todos los elementos a los cuales se hizo alusión precedentemente que cursan en el expediente, concluye esta Sala, que la Empresa Fospuca C.A. no logró demostrar el cumplimiento de lo establecido en las referidas Cláusulas Nros: 33, 34, 35 y 36, contentivas del Capitulo 7 “De las Fianzas y Seguros que Mantendran(sic)La Contratista” del Contrato de Concesión, lo que resulta en la rescisión del referido Contrato de Concesión y sus Anexos por incumplimiento de la Contratista. En consecuencia, queda firme el acto administrativo recurrido. Así se decide. (Negrillas de la Sala)

 

 

Finalmente, considera esta Sala que en vista de las decisiones tomadas con respecto a las irregularidades denunciadas por la recurrente, así como los demás incumplimientos alegados por el Municipio Guaicaipuro, resulta inoficioso para este Juzgador pronunciarse sobre ellos. Así se decide.

 

IV

DECISIÓN

 

            En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por los ciudadanos José Bernardo Pérez y Michel Fourré, actuando con el carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la sociedad mercantil FOSPUCA GUAICAIPURO, C.A., antes denominada FOSPUCA MIRANDA C.A., asistidos por los abogados Jesús Montes de Oca Núñez y Nancy Rosario Montaggioni Rodríguez, contra el acto administrativo contenido en el Decreto N° 004-2002, de fecha 22 de abril de 2002, dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA, publicado en la Gaceta Municipal N° 13, Extraordinario, de fecha 24 de ese mismo mes y año, mediante el cual se ordenó proceder a la rescisión del Contrato de Concesión suscrito en fecha 2 de marzo de 1994 con FOSPUCA MIRANDA, C.A, ahora FOSPUCA GUAICAIPURO y cualquiera de sus anexos, así como también el Anexo al Contrato de Concesión suscrito en fecha 18 de noviembre de 1999, con FOSPUCA GUAICAIPURO, C.A.

 

            Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

 

            Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) Días del mes de marzo de dos mil cuatro (2004). Años, 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

           El Presidente,

LEVIS IGNACIO ZERPA

El Vicepresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

           La Magistrada-Ponente,

YOLANDA JAIMES GUERRERO

La Secretaría,

ANA MEJÍA CALZADILLA

Exp. N° 2002-0357

YJG/dam

 

El Magistrado Hadel Mostafá Paolini, disiente del criterio expuesto por los distinguidos Magistrados que conforman la mayoría sentenciadora en esta causa, referido al recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar por la sociedad mercantil FOSPUCA GUAICAIPURO, C.A., antes denominada FOSPUCA MIRANDA C.A., contra el acto administrativo contenido en el Decreto N° 004-2002, de fecha 22 de abril de 2002, dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA, y publicado en la Gaceta Municipal N° 13 Extraordinario de fecha 24 de ese mismo mes y año, mediante el cual se ordenó proceder a la rescisión del contrato de concesión suscrito entre las partes y sus anexos, para la prestación del servicio público de aseo urbano, y además se ordenó a la Sindicatura Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda proceder de inmediato a la reversión de todos y cada de los bienes afectados a la concesión, fundamentándose en las siguientes razones:

Considera quien disiente que, si bien es cierto que el acto administrativo impugnado fue dictado por la autoridad competente, esto es, el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 174 de la Constitución, en concordancia con el artículo 74, ordinales 1º y 3º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y que la Sindicatura Municipal, estaba facultada en virtud de la orden impartida por el Alcalde, y en ejercicio de la potestad legal prevista en el artículo 89 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, para formar y sustanciar el respectivo procedimiento administrativo iniciado a los fines de verificarse las presuntas irregularidades en que incurrió la recurrente; del análisis del expediente se evidencia que la Administración no cumplió con la carga de probar el incumplimiento por parte de la recurrente de las cláusulas contenidas en el Contrato de Concesión y su respectivo anexo, lo cual resultaba suficiente para declarar con lugar el recurso de nulidad de autos, por incurrir la Administración en el vicio contenido en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Quien disiente, arriba a tal conclusión con base en lo siguiente:

La parte actora denunció que en el acto administrativo impugnado se enumeran una serie de cláusulas como incumplidas “pero lo cierto es que, por una parte, ninguna de esas cláusulas ha sido incumplida por nuestra representada y por la otra, el Ciudadano Alcalde, ignoró en su Decreto, el contenido de la Cláusula Nº 50 (…), en la cual se estipulan, taxativamente las causas de extinción por incumplimiento de la contratista”, lo cual –a su decir- vicia al acto recurrido de nulidad absoluta al no cumplirse con el procedimiento legalmente previsto.

Al respecto, observa quien disiente que el Decreto Nº 004-2002 de fecha 22 de abril de 2002, fue dictado por el Alcalde del Municipio Guaicaipuro, con base en el procedimiento administrativo sustanciado por la Sindicatura Municipal de esa entidad local (dependencia encargada de sustanciar el referido expediente, de conformidad con el Decreto Nº 0002, de fecha 31 de enero de 2002), y en el informe emitido por dicha Sindicatura en fecha 3 de abril de 2002, el cual, tal como lo señala expresamente el acto administrativo impugnado, forma parte integrante de éste.

Ahora bien, se observa que la Sindicatura Municipal señaló expresamente en el referido informe final, contenido en la pieza anexa del expediente principal, lo siguiente:

“Una vez analizados todos los elementos que constan en el expediente, a saber:

1.- Contrato de Concesión y anexo al Contrato de Concesión (Disposición Final).

2.- Avisos y Notas de Prensa, de diferentes sectores de la comunidad sobre las quejas en la prestación de del servicio.

3.- Informe de Auditoria Administrativa Financiera, realizada en la empresa Fospuca Guaicaipuro, C.A. para el período 2000-2001 por la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio Guaicaipuro, de fecha cuatro (04) de julio de 2001.

4.- Versión Taquigrafía de diferentes sesiones de la Ilustre Cámara Municipal, en las cuales se refieren al caso de servicio público de la recolección del aseo urbano.

5.- Informe sobre el funcionamiento del relleno Sanitario del Limón.

6.- Escrito de descargo presentado por el ciudadano José Bernardo Pérez C., su (sic) carácter de Presidente de la empresa Fospuca Guaicaipuro, C.A., constante de Tres (3) Volúmenes, contentivos de Ochocientos Treinta y Dos (832) folios, los cuales fueron revisados y analizados en su totalidad (…)”.  

Como puede apreciarse del contenido del informe final en cuestión, la Sindicatura Municipal sólo se fundamentó en los elementos antes transcritos (los cuales a decir de la propia Síndico Procuradora Municipal son todos los que integran el expediente), y especialmente en el Informe de Auditoria Administrativa Financiera, realizada en la sociedad mercantil Fospuca Guaicaipuro, C.A., para el período 2000-2001, por la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio Guaicaipuro, de fecha 4 de julio de 2001.

Como es sabido la Administración, al sustanciar un procedimiento administrativo, está en la obligación de cumplir todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, tal como lo establece el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de probar los hechos que considere relevantes para la decisión del procedimiento, a través de todos los mecanismos de prueba establecidos en los Códigos Civil o en otras leyes (artículo 58 eiusdem).

En ese orden de ideas, considera el disidente que la Administración no cumplió con la carga de probar el incumplimiento por parte de la recurrente de las cláusulas contenidas en el Contrato de Concesión y su respectivo anexo, pues su soporte fue únicamente el Informe Final de la Sindicatura Municipal del 3 de abril de 2002, el cual a su vez partió exclusivamente de las consideraciones explanadas en el Informe emitido el 4 de julio de 2001 por la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio Guaicaipuro, resultando que en cuanto a lo descrito, de autos en definitiva se aprecia lo siguiente:

La recurrida no acreditó en autos elemento probatorio alguno que soportara las apreciaciones emitidas en su informe por la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio Guaicaipuro. Menos aún acreditó -más allá de ese informe de la aludida Dirección de la Contraloría Municipal- prueba alguna de la cual se evidenciara que las apreciaciones contenidas en el Informe Final emitido por la Sindicatura Municipal, fueran producto de una corroboración y actualización probatoria de los hechos que presuntamente habría investigado la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio, a los fines de determinar sí efectivamente la sociedad mercantil Fospuca Guaicaipuro, C.A., estaba incursa en las presuntas irregularidades observadas en la Auditoria, y de ser ese supuestamente el caso, establecer la entidad o gravedad de las mismas y cuáles fueron sus causas, en orden de definir si efectivamente el incumplimiento era atribuible a la aludida sociedad mercantil, y de ser ese el caso, si era de tal magnitud que exigía dejar sin efecto el contrato suscrito, o por el contrario, en caso de que la entidad de las mismas no fuera mayúscula (en el contexto del supuesto incumplimiento por parte de FOSPUCA), para corroborar si habían sido o no subsanadas. Lo cual, forzosamente se imponía, dada cuenta de las siguientes circunstancias, plenamente acreditadas en autos:

1° El largo tiempo que había transcurrido entre uno y otro informe, a saber, casi nueve (9) meses;

2° Cursan en el expediente copias simples de pólizas de seguros contratadas por la sociedad mercantil Fospuca Guaicaipuro, C.A., y de los contratos relativos a la fianza de fiel cumplimiento y la fianza laboral suscritos en fechas posteriores al informe emitido por la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio (emisora del informe primigenio, es decir, del 4 de julio de 2001), instrumentos éstos que establecen que la actora no se encontraba incursa, verbigracia, en dicha irregularidad que se le imputó en el Informe Final del 3 de abril de 2002 emitido por la Sindicatura Municipal. Sobre este particular, precisamente la mayoría sentenciadora en el fallo del cual se disiente reconoce expresamente: “que el Informe de Auditoria Administrativa Financiera Nº 030-2001, Período 2000-2001 realizado por la Contraloría del Municipio Guaicaipuro en la Empresa Fospuca Guaicaipuro, C.A. es de fecha 4 de julio de 2001, por lo que las investigaciones allí contenidas como las conclusiones a las cuales se llegaron, se refieren a datos obtenidos en aquel momento (…)”, lo cual pone de manifiesto que efectivamente la Sindicatura debió en la sustanciación del procedimiento administrativo instruido en contra de la recurrente, analizar la situación de la empresa durante el tiempo transcurrido entre el referido informe de fecha 4 de julio de 2000, hasta aquel en que emitiera su informe final, lo que ocurrió el 3 de abril de 2001 (casi nueve meses después – tiempo éste en el que, tal como se desprende del expediente- no se evaluó sí la empresa Fospuca había cumplido o no con las obligaciones contraídas en el contrato de concesión y sus anexos.)

3° Cursan en la pieza anexa del expediente diversas actas levantadas con ocasión a las sesiones extraordinarias celebradas por el Concejo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, de las cuales se evidencia, entre otras cosas, que los miembros de éste organismo reconocen expresamente que parte del posible incumplimiento por parte de Fospuca Guaicaipuro, C.A., en cuanto a sus obligaciones respecto del relleno Sanitario El Limón, podrían no serle imputable a dicha empresa, o al menos no exclusivamente a la misma, pues -según expresan- respecto a dicho lote de terreno se ha suscitado un problema en cuanto a la titularidad del mismo, ya que terceras personas que se atribuyen la propiedad de dicho terreno han presuntamente impedido el paso y por ende la realización de los trabajos que venía desplegando la sociedad mercantil Fospuca Guaicaipuro, C.A. Incluso, de los propios dichos de los concejales se desprende que ellos mismos (en el carácter que ostentan de miembros de la cámara municipal) no se eximen ni eximen a otros funcionarios de la municipalidad, de poder tener responsabilidad en la ausencia de supervisión y en procurar una efectiva solución de la problemática que está planteada en dicho Municipio en materia de aseo urbano.

En definitiva, de las actuaciones antes apreciadas, es evidente que no se refleja en el curso del procedimiento administrativo que se haya comprobado que la responsabilidad por el incumplimiento del contrato de concesión y sus anexos pueda atribuirse a la recurrente, en tanto que no existe en autos el necesario soporte probatorio que permita verificar la certeza de lo establecido en los informes que sirvieron de fundamento al acto impugnado, siendo que por el contrario más bien de autos se revela, producto de las supra aludidas circunstancias, que de haber existido algún tipo de irregularidad en la prestación del servicio por parte del la sociedad mercantil Fospuca Guaicaipuro, C.A., ella no era de su responsabilidad exclusiva, ni de tal magnitud que exigiera dejar sin efecto el contrato, e incluso en cuanto a algunas de sus aristas, que ello fue totalmente subsanado o se estaba en efectiva procura de ello.

 En orden a lo anterior, y con fundamento en todos los elementos a los cuales se hizo alusión precedentemente y que cursan en el expediente, concluye quien disiente que la Administración en la sustanciación del procedimiento estaba obligada a verificar las supuestas irregularidades que surgieron en el cumplimiento de la ejecución del contrato de concesión en cuestión, y que éstas podrían ser atribuibles a la recurrente, máxime cuando –se reitera- el principal fundamento para la rescisión del contrato y sus anexos fue el Informe emitido por la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Municipal el 4 de julio de 2001, respecto del cual no existen soportes probatorios en autos que permitan verificar la veracidad de su contenido. Por lo que al no estar debidamente demostradas las presuntas irregularidades, es criterio de quien disiente que la Administración no cumplió a cabalidad con el procedimiento administrativo, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De allí que, ha debido la mayoría sentenciadora declarar con lugar el recurso de nulidad interpuesto, y en consecuencia, declarar nulo el acto administrativo impugnado.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente. Fecha ut supra.

El Presidente,

LEVIS IGNACIO ZERPA                                                                         

El Vicepresidente-Disidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

 

     La Magistrada,

YOLANDA JAIMES GUERRERO

La Secretaria,

ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

Exp. Nº 2002-0357

En tres (03) de marzo del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00182, con el voto salvado del Magistrado Hadel Mostafá Paolini.