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Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Exp. Nº 2004-0535
En fecha 9 de junio de 2004, los abogados José Rafael Belisario Rincón y Juan José Fernández García, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 34.357 y 86.543, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil IMOSA TUBOACERO FABRICACIÓN, C.A., inscrita el 23 de septiembre de 1997 en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 70, Tomo 459-A-Sgdo., posteriormente modificados sus Estatutos por Asamblea General Extraordinaria de fecha 30 de junio de 1998, protocolizada ante el mencionado Registro Mercantil el 1° de septiembre del mismo año, Tomo 387-A-Sgdo., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional contra la Resolución N° 453 dictada el 29 de octubre de 2002 por el MINISTRO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO (hoy Ministro del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), publicada en la Gaceta Oficial N° 37.568 del 12 de noviembre de ese mismo año, mediante la cual se reservan determinadas categorías de contratos para la adquisición de bienes a aquellos que tengan al menos el Valor Agregado Nacional expresado en dicho acto.
El 15 de junio de 2004, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini a fin de decidir la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo interpuesta.
Mediante escrito consignado el 24 de noviembre de 2004, los ciudadanos Jesús Escalante, Ángel Rodríguez, José F. Rivas, Jesús Villegas, Ada Linarez, Jaime Seco, Rafael López, Fernando Pinto, Félix Sabariego y Francisco Hermoso, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.163.755, 7.166.854, 7.164.254, 7.159.444, 3.898.215, 7.164.967, 5.444.356, 3.896.580, 8.608.948 y 3.257.045, respectivamente, actuando con la condición de miembros de la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores Profesionales de la Industria del Metal de Puerto Cabello, Estado Carabobo, asistidos por los abogados Atilio Hernández, Loredana Greatti y Carol Chacín, inscritos en el INPREABOGADO bajo Nos. 7.475, 78.404 y 61.528, respectivamente, se adhirieron al recurso de nulidad incoado, solicitando se declare la nulidad parcial de la Resolución impugnada, particularmente de los ordinales 1º y 6º de su artículo 1, y se decrete amparo cautelar “sólo en lo que respecto (sic) a IMOSA TUBOACERO FABRICACIÓN, C.A.”
El 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados Emiro García Rosas y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada la Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado Levis Ignacio Zerpa; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini; y Magistrados Yolanda Jaimes Guerrero, Evelyn Marrero Ortíz y Emiro García Rosas.
El 2 de febrero de 2005, fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; y Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Hadel Mostafá Paolini y Emiro García Rosas.
El 3 de marzo de 2005, el abogado José Rafael Belisario Rincón, apoderado judicial de la recurrente, solicitó el pronunciamiento correspondiente a la pretensión de amparo constitucional.
Por decisión Nº 2900 publicada el 12 de mayo de 2005, esta Sala, luego de declarar su competencia para conocer de la causa, admitió el recurso de nulidad incoado, así como la adhesión de los terceros intervinientes en el presente recurso, y declaró improcedente la acción de amparo interpuesta.
Mediante auto de fecha 25 de mayo de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Sala acordó citar a los ciudadanos Ministra de Industrias Ligeras y Comercio, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Defensor del Pueblo, de conformidad con el artículo 21 aparte once, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, ordenó librar el cartel a que se refiere dicho precepto, en el tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquél en que constaren en autos las citaciones ordenadas.
En fecha 2 de agosto de 2005, el Alguacil del referido Juzgado consignó en autos recibos de citación dirigidos a la Ministra de Industrias Ligeras y Comercio y al Defensor del Pueblo, recibidos en cada una de tales instituciones. Posteriormente, en fechas 9 y 10 de agosto de ese año, consignó recibos de citación firmados por el Fiscal General de la República y la Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, respectivamente.
El 11 de octubre de 2005, se libró el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado y consignada en autos su publicación en prensa dentro del plazo legalmente estipulado.
El 24 de noviembre de 2005, el abogado Carlos Sánchez Aullon, INPREABOGADO Nº 27.829, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, presentó escrito de pruebas.
Por auto del 6 de diciembre del mismo año, el Juzgado de Sustanciación admitió las documentales indicadas en los capítulos I y II del precitado escrito, los cuales se circunscribieron a reproducir el mérito favorable de los autos.
El 2 de febrero de 2006, el Alguacil del precitado Juzgado consignó recibo de notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República.
Concluida la sustanciación, se pasó el expediente a la Sala, donde se dio por recibido el 9 de febrero de 2006.
En fecha 21 de febrero de 2006 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3er.) día de despacho para comenzar la relación.
El 1º de marzo del mismo año, comenzó la relación y se fijó la oportunidad en que tendría lugar el acto de informes, llegada la cual se difirió para el 25 de mayo de 2006, a las 11:00 a.m. En esta última fecha, se dejó constancia de la comparecencia del apoderado de la parte recurrente, de la representación de la República y del Ministerio Público, quienes expusieron sus argumentos y consignaron sus conclusiones escritas.
El 18 de julio de 2006, terminó la relación y se dijo “Vistos”.
Realizado el estudio de las actas que integran el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:
I
DEL ACTO IMPUGNADO
En fecha 29 de octubre de 2002, el Ministro de la Producción y el Comercio (hoy Ministro del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio), dictó la Resolución Nº 453, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.568, del 12 de noviembre de 2002, cuyo contenido es el siguiente:
“De conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 27 del Decreto N° 1.892 de fecha 29 de julio de 2002, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.494 de fecha 30 de julio de 2002, este Despacho,
CONSIDERANDO
Que las pequeñas y medianas industrias, por representar los eslabones finales de las cadenas productivas, son generadoras de alto valor agregado al incorporar en su proceso productivo bienes y servicios nacionales para su transformación en productos terminados,
CONSIDERANDO
Que las pequeñas y medianas industrias son intensivas en la mano de obra y por ende son grandes generadoras de empleo productivo y estable,
RESUELVE
Artículo 1° A los fines de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto N° 1.892, se determinan reservadas las siguientes categorías de contratos para la adquisición de bienes, a aquellos bienes que tengan al menos el Valor Agregado Nacional (VAN), que se indica a continuación:
1. Tuberías de línea de acero al carbono con costura de diámetro mayor o igual a 16", vehículos automotores de hasta 4,6 toneladas de peso bruto vehicular (automóviles de pasajeros, camionetas y rústicos 4x4) chasis cabinados para camiones y chasis armados para buses, un VAN mínimo de 25%. (...)
6. Tubería para gasoducto y oleoducto con diámetros desde 2-3/8" hasta 52" y espesor de pared hasta 12,7 mm., tuberías de línea de acero al carbono con costura de diámetro menor a 16", balancines y unidades de bombeo mecánico para petróleo, prendas de vestir, papel y sus manufacturas, un VAN mínimo de 50%. (...)”
II
DEL RECURSO DE NULIDAD
Que la tecnología utilizada por la recurrente para la fabricación de tubos con costura de acero longitudinal se basaba en un proceso de transformación de planchas de acero, las cuales eran proveídas por Siderúrgica del Orinoco, S.A. (SIDOR).
Que esos tubos de costura longitudinal comportaban la más segura y confiable fuente de tuberías de acero con costura, dado que sólo tenían la mínima longitud de soldadura requerida y eran fabricados con una tecnología que permite un control de calidad más eficiente y un producto más seguro para soportar altas presiones.
Que a comienzos de 1990 SIDOR dejó de fabricar las referidas planchas, dedicándose sólo a la elaboración de bobinas de acero que sirven como materia para la fabricación de tubos de acero de costura helicoidal; en virtud de lo cual su mandante se vio obligada a importar la materia prima para la fabricación de los tubos de acero de costura longitudinal, por cuanto “NO EXISTE NINGUNA EMPRESA EN VENEZUELA QUE FABRI[QUE] PLANCHAS DE ACERO PARA LA PRODUCCIÓN DE TUBOS CON SOLDADURA LONGITUDINAL”. (Resaltado de la parte).
Que el 20 de mayo de 2000 el Ejecutivo Nacional dictó el Decreto sobre las Medidas Temporales para la Reactivación del Sector Manufacturero, que introdujo nuevamente el concepto de Valor Agregado Nacional (VAN), estableciendo en su artículo 8 que para los procesos de contrataciones de obras del sector público o de servicios a ser recibidos por éste mediante el régimen de adjudicación directa, debía satisfacerse un VAN de, al menos, veinte por ciento (20%).
Que a pesar de lo anterior, la recurrente pudo mantenerse compitiendo en el mercado local pues a excepción de la materia prima representada por las planchas de acero, los restantes elementos empleados para el cálculo del VAN son locales, pudiendo la empresa cumplir con el valor agregado nacional requerido. No obstante, agregan, a finales del año 2000 puso en operación una línea de producción de tubería helicoidal que representaba sólo el 20% de su capacidad de producción. De tal manera que, para fabricar tuberías de costura longitudinal la empresa se encontraba por encima del veinte por ciento (20%) del VAN, y para su pequeña producción de tubería con costura helicoidal, la empresa excedía el VAN de cincuenta por ciento (50%), visto que la materia prima es adquirida en Venezuela.
Que con la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Licitaciones, se estableció (artículo 8) un régimen de preferencia para la pequeña y mediana industria.
Que cada vez que la compañía asiste a una licitación convocada por un ente público, “lo que ocurre en casi un cien por ciento (100%) de los casos en los que participa su representada”, ésta debe ser evaluada y comparada con otras empresas del ramo, tomando como elemento fundamental el VAN, de modo que “si no cumple con los porcentajes asignados queda fuera y su oferta técnica no es tomada en consideración”.
Que no obstante la aludida circunstancia, la empresa “logró con gran sacrificio del margen de ganancias, mantener la planta operativa para poder seguir con el giro de (la) actividad”, con la idea de ampliar su capacidad de fabricación de tuberías de costura helicoidal.
Que las posibilidades de su mandante de continuar compitiendo en los procesos licitatorios para ofertar tubos de 16 y hasta 60 pulgadas, “se vieron definitivamente concluidas con la publicación de la Resolución N° 453 del Ministerio de la Producción y el Comercio”, toda vez que en dicho acto se establecieron listas de productos reservados y de obligatoria adquisición en Venezuela, fijándose porcentajes mínimos de VAN para su compra por parte de los entes públicos, y entre los cuales se incluyen las tuberías de acero con costura.
Que la planta de fabricación de tubos de la empresa recurrente, está diseñada para fabricar en un 80% con planchas de acero (que aquélla debe, necesariamente, comprar en el exterior) y sólo en un 20% a partir de bobinas de acero, visto que las primeras permiten obtener tubos de más de 26 pulgadas de óptima calidad. Adicionalmente, destacan que los tubos que fabrica la actora se producen según las especificaciones de sus clientes, pero no se elaboran para un uso determinado sino que sirven tanto para la construcción de gasoductos, oleoductos o para transportar agua en los sistemas de acueductos en el país.
En virtud de lo anterior, afirman que la inconstitucionalidad de la Resolución impugnada está referida al hecho de que en el caso del numeral 1 de su artículo 1° se establece que el VAN de las tuberías de diámetro mayor o igual a 16 pulgadas será del veinticinco por ciento (25%), como mínimo, mientras que el numeral 6 se refiere a las tuberías para gasoductos y oleoductos de similares características a las del numeral 1, pero se establece un VAN del cincuenta por ciento (50%), como si se tratara de un tipo de tubo diferente a los mencionados en el numeral 1.
Partiendo de las anotadas circunstancias, los apoderados de la recurrente sostuvieron que la Resolución Nº 453 está viciada de nulidad por las razones siguientes:
1. Extralimitación de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Nº 1.892. Violación del espíritu de la Ley de Licitaciones.
Al respecto, afirman que la intención del legislador con la reforma de la Ley de Licitaciones fue sentar nuevas bases sobre los principios que rigen la contratación de compras por el Estado, incentivando la producción nacional de bienes y servicios, el empleo formal, la inversión nacional y la creación, desarrollo y crecimiento de la pequeña y mediana industria; pero en forma alguna -sostiene- puede argumentarse la protección de aquéllas para perjudicar a empresas grandes, como Imosa Tuboacero Fabricación, C.A., que también son generadoras de empleo directo e indirecto en el país y partícipes del desarrollo tecnológico y reinversión del capital en Venezuela.
Asimismo, sostienen que las normas contenidas en la precitada Ley como en el Decreto Nº 1.892 no han sido creadas con la intención de “acabar con la gran industria nacional para beneficiar únicamente a la pequeña y mediana industria”, sino que por el contrario, lo que buscan es fortalecer la industria nacional en todo su espectro y crear ventajas para la pequeña y mediana industria, sin que ello “propicie el debilitamiento y desaparición de las industrias existentes” y “sin que las ventajas de que se trate sean establecidas en forma discriminatoria ni (…) otorgadas en forma injustificada e irrazonable”.
En este sentido, aducen que la Resolución impugnada ha sido dictada en violación a los principios que orientaron la creación de las normas para la protección de la pequeña y mediana industria y, en general, de la industria nacional, “en forma inmotivada y con total desconocimiento técnico y de la realidad nacional en el sector de fabricación de tubos con costura”.
2. Violación del derecho a la igualdad.
Sostienen los apoderados de la recurrente que existen tres empresas que fabrican tubos en Venezuela, dos de ellas utilizan tecnología para tubos de costura helicoidal y una sola (su representada) fabrica tubos a partir de tecnología longitudinal; para esta última -insiste- no existe en Venezuela la materia prima requerida, por lo que al exigir un VAN del cincuenta por ciento (50%) para las tuberías utilizadas en gasoductos y oleoductos, se está prohibiendo, en la práctica, la fabricación y venta de tubos de acero de gran diámetro con costura longitudinal destinadas a surtir el mercado petrolero.
Seguidamente, señalan que:
- La exigencia de un VAN diferente para las tuberías de acero dependiendo de su diámetro o de su destino final no guarda relación con el incentivo a la creación de las pequeñas y medianas empresas y no se basa en causas objetivas razonables, sino que constituye una diferencia de trato arbitraria. Precisan al respecto que no tiene sentido dividir las tuberías con costura entre tuberías con costura para oleoductos y gasoductos y las otras tuberías de acero, dado que las tuberías no se fabrican exclusivamente para oleoductos o gasoductos “sino que estas últimas son también tuberías de acero a las que se les asigna dicho destino”.
- Si una empresa de las calificadas como pequeña y mediana industria quisiera entrar a competir dentro del sector industrial de la fabricación de tubos de acero de gran diámetro con costura longitudinal, no podría hacerlo si los mismos van a ser destinados a oleoductos y gasoductos, pues su oferta técnica podría ser descalificada por no cumplir con el VAN del cincuenta por ciento (50%). Por ello, consideran que lo dispuesto en la Resolución impugnada no ha sido fijado para proteger a la pequeña y mediana industria, sino a quienes fabrican tubos de acero de gran diámetro con costura helicoidal, sean grandes, medianas o pequeñas, e indirectamente, a quienes le proveen materia prima.
En este sentido, alegan que a través del acto impugnado se discrimina injustificadamente a la actora en favor de otras empresas, por el solo hecho de verse en la necesidad de importar la materia prima para la fabricación de sus tubos. Así, señalan que el establecimiento de un VAN mínimo para las tuberías para oleoductos y gasoductos no promueve la competencia de la pequeña y mediana industria en ese rubro, sino que coloca a su representada en una situación tal de desigualdad que le impide competir, pues ni siquiera califica con dicho valor agregado nacional.
Por todo ello, concluyen que la Resolución Nº 453 es violatoria del derecho constitucional a la igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3. Violación del derecho a la libertad económica.
Arguye la representación de Imosa Tuboacero Fabricación, C.A., que el requisito del 50% de valor agregado nacional para las tuberías a ser utilizadas para la construcción de oleoductos o gasoductos “es un decreto de cierre del negocio de (su) representada, en lo que se refiere a su intervención en el mercado petrolero venezolano, fuente primordial de sus ingresos, porque bajo las actuales condiciones de mercado que la obligan a adquirir su materia prima en el exterior, no podrá jamás competir en el mercado nacional”. (Resaltado de la parte).
En este sentido, aducen que del contenido de la Resolución se puede concluir que “ESTÁ PROHIBIDO FABRICAR TUBOS CON COSTURAS LONGITUDINALES PARA LA INDUSTRIA PETROLERA VENEZOLANA QUE VAYAN A SER UTILIZADOS PARA GASEODUCTOS (sic) Y OLEODUCTOS”, pues resulta imposible para cualquier empresa que se dedique a esta actividad en la República Bolivariana de Venezuela cumplir con el VAN exigido para la venta de tales tubos al sector público, toda vez que la materia prima utilizada no se consigue en el país.
Sobre el punto, agregan:
Que la aplicación de la Resolución impugnada afecta una empresa venezolana, de capital venezolano, con empleados venezolanos, que fabrica su producto en Venezuela desde 1960, y que ha suplido tuberías para la construcción de más de tres mil kilómetros (3.000 Kms.) de los cinco mil kilómetros (5.000 Kms.) de gasoductos y oleoductos que forman la red de transmisión de PDVSA Petróleos, S.A.
Que la compra de la materia prima en el exterior no perjudica a ninguna mediana o pequeña empresa venezolana, pues las planchas de acero utilizadas para la fabricación de los tubos no se producen en Venezuela, “En tal caso la empresa que podría verse ‘afectada’ es SIDOR, pero ello tampoco sería cierto en virtud de que dicha empresa NO FABRICA LÁMINAS DE ACERO PARA TUBOS DE ACERO CON COSTURA LONGITUDINAL (…)”.
Que la mayor parte de la importación de planchas de acero proviene de Brasil, y que las empresas que producen tales planchas en ese país participan como accionistas del Consorcio Amazonia, empresa ésta propietaria del sesenta por ciento (60%) de SIDOR. Asimismo, expone que el pago de esa materia prima se efectúa a través del Convenio de Pago Recíproco de ALADI, por lo que dicho pago no genera salida de divisas del país.
Que la Resolución cuya nulidad se pretende “establece que cuando PDVSA llame a procesos licitatorios para la adquisición de tuberías a ser utilizadas para OLEODUCTOS Y GASEODUCTOS (sic), el VAN que se exigirá será mayor que el que se exigiría en otros procesos licitatorios en los cuales el Ministerio del Ambiente, por ejemplo, llame a ofertas para adquirir los mismos tubos pero para el traslado de agua”.
Que la exclusión de su representada del mercado de tubos de acero de gran diámetro con costura para ser utilizados en oleoductos y gasoductos, implica un incentivo para la instauración de un monopolio, por cuanto coloca dicho mercado en manos de sólo dos empresas, y a SIDOR como el único proveedor de materia prima para la fabricación de tubos de acero de gran diámetro con costura en Venezuela.
4. Violación del derecho al trabajo de los empleados de Imosa Tuboacero Fabricación, C.A.
Por otra parte, sostienen los apoderados recurrentes que el cierre de la empresa o la sensible disminución de su actividad industrial traerá como consecuencia la pérdida de empleo para la casi totalidad de los trabajadores de su representada, quienes constituyen la nómina más grande de la industria de fabricación de tubos con costura, violando de esta manera el derecho al trabajo de sus empleados.
En este sentido, aseveran que al establecerse porcentajes diferentes de VAN para los tubos de acero con un determinado tipo de costura, con una diferencia de más del doble de VAN entre unos y otros, atendiendo al destino que se les dará a los mismos, se perjudica a la empresa que fabrique tubos de acero con costura longitudinal, clausurando una fuente de empleo existente y evitando la creación de nuevas fuentes de trabajo “pues ninguna empresa, grande, mediana o pequeña podrá fabricar ese tipo de tubos en nuestro país”.
Por todo lo antes expuesto, la parte actora manifiesta que:
“(…) lo que se ha conseguido con el establecimiento (…) de un porcentaje de 50% para los tubos con costura para oleoductos y gaseoductos, es lo siguiente:
1. Crear una categoría de tubos que no existe y fijarles un VAN mayor que el de los tubos de las mismas características que han de ser utilizados en otras actividades diferentes a las de la industria petrolera.
2. Beneficiar a las empresas fabricantes de tubos con costura que trabajan con tecnología de soldadura helicoidal (…).
3. Establecer una discriminación injustificada entre empresas que fabrican los tubos de acero con tecnología de costura longitudinal y quienes lo hacen con costura helicoidal (…).
(…)
4. Beneficiar indirectamente (…) a (…) SIDOR (…) visto que (…) SIDOR tendría también el monopolio de la materia prima para fabricar tubos de acero con costura para gaseoductos y oleoductos. (…)”.
III
INTERVENCIÓN DE LOS TERCEROS ADHESIVOS
Los ciudadanos Jesús Escalante, Ángel Rodríguez, José F. Rivas, Jesús Villegas, Ada Linarez, Jaime Seco, Rafael López, Fernando Pinto, Félix Sabariego y Francisco Hermoso, actuando con la condición de miembros de la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores Profesionales de la Industria del Metal de Puerto Cabello, Estado Carabobo, debidamente asistidos de abogado, se adhirieron al presente recurso alegando que:
a. Imosa Tuboacero Fabricación, C.A., mantenía para la fecha una nómina de 296 trabajadores del sector administrativo y obrero fijos y contratados, de los cuales 199 son afiliados a dicho Sindicato.
b. Los mencionados trabajadores se encuentran “preparados para trabajar la tecnología de la fabricación de tubos con costuras de acero longitudinal, principal producto fabricado por IMOSA”.
c. A raíz de la Publicación de la Resolución Nº 453 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, ha disminuido el volumen de trabajo en la compañía y, de continuar su vigencia, existe la posibilidad de que su patrono disminuya considerablemente sus actividades o, incluso, cierre sus puertas despidiendo a todos los trabajadores.
IV
ARGUMENTOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En el escrito de conclusiones escritas presentado, la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República expuso que de la inspección judicial extra litem practicada por el Juzgado Primero del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, así como del “Informe de Análisis Económico” elaborado por PDVSA para evaluar los ofrecimientos económicos de las empresas cuyas ofertas técnicas habían sido certificadas para el proceso licitatorio Nº 2003-000321-1-0, relativo a la adquisición de tuberías de líneas c/costura SAW, se desprende que la principal actividad económica de la recurrente es la fabricación de tubos con costura longitudinal, los cuales son ofrecidos a la industria petrolera para gasoductos y oleoductos.
Asimismo, acotó que en virtud de la Resolución Nº 453 la prenombrada empresa se ve impedida de vender a PDVSA los tubos con costura longitudinal, por cuanto incumple con la exigencia de un VAN de 50%. No obstante, expuso:
Que actualmente el 50% del valor agregado nacional es requerido a todas las empresas que manufacturan tubos para ser utilizados en oleoductos y gasoductos, sin generar exclusiones que beneficien o lesionen a alguna de ellas, por lo que el contenido del acto impugnado no constituye prueba de que la actora se encuentre en una situación de desigualdad frente a las demás empresas que se dedican a la manufacturación de tubos de costura.
Que en el presente caso no se verifica una violación del derecho a la igualdad “por cuanto si para producir el bien ofrecido por la recurrente es necesario importar la materia prima, las empresas que se dedican a esta actividad económica están colocadas en idéntica situación y aun así cumplen con las disposiciones contenidas en la Resolución impugnada”.
Que el derecho a la libertad económica no reviste carácter absoluto pues el legislador puede, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social, instaurar criterios que reglamenten el ejercicio de dicho derecho. En este sentido, sostiene que tanto la Resolución Nº 453 como el Decreto Nº 1.892 se dictaron en atención a lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Licitaciones, lo que permite presumir un desempeño legítimo por parte de la Administración en la oportunidad de exigir un porcentaje de VAN para ciertas categorías de contratos.
Que el acto impugnado no viola la libertad económica de la actora por cuanto ésta no cumplió con la exigencia de un valor agregado nacional del 50% exigido en general a todas las empresas que fabriquen tubos para ser utilizados en oleoductos y gasoductos sin discriminación alguna.
Que la “imputación de violación” del derecho constitucional al trabajo hecha por la actora “se establece en escuetas figuraciones expuestas por la recurrente acerca de las aleatorias resultas de la aplicación de la resolución impugnada”.
Por las razones expuestas, considera la representación de la República que no existe presunción de violación de los derechos constitucionales invocados, y en virtud de ello solicita se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto.
V
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
La abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, INPREABOGADO Nº 13.962, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, presentó la opinión del organismo al que representa en los siguientes términos:
En primer lugar, indicó que el derecho a la libertad económica no es absoluto sino que se encuentra limitado por las restricciones que prevén tanto la Constitución como la Ley. Sobre esta premisa, señaló que la Resolución Nº 453 se fundamenta no sólo en el Decreto Nº 1.892 sino en los artículos 6 y 7 de la Ley de Licitaciones, que establecen la competencia del Presidente de la República para dictar medidas de promoción de desarrollo económico dentro de las cuales se encuentra la facultad de establecer y señalar los contratos reservados y la incorporación de bienes y servicios con valor agregado nacional. Por tal razón, solicitó se desestime el alegato de violación al referido derecho constitucional.
En segundo término, sostuvo que el derecho al trabajo a que se refiere la recurrente no ha sido conculcado por el acto objeto de impugnación, puesto que en ningún momento dicha normativa ordena el cierre de la compañía ni le ha impedido realizar sus actividades.
Por último, se refirió la representación del Ministerio Público al derecho a la igualdad invocado por la parte actora, acotando que el trato igualitario debe abarcar todos los estadios del procedimiento de selección que realiza el sector público a través de los procesos licitatorios. Dicho tratamiento “igualitario”, precisó, se traduce en la estricta observancia de la legalidad aplicando el ordenamiento que rige la licitación pública sin ningún tipo de discriminación que beneficie a unos en perjuicio de otros, y en la posibilidad de comparar las ofertas y evaluarlas de manera objetiva.
Bajo este esquema, sostuvo que al fijar la Resolución Nº 453 un valor agregado nacional con un porcentaje de 50% para tubos de acero con un determinado tipo de costura, atendiendo al destino que se les dé, “violenta el decreto Ley de Licitaciones (…) dado que (…) limita (…) la competencia entre los oferentes, violentando así no sólo el principio de igualdad en las licitaciones sino otro principio como lo es el de la ‘concurrencia’, el cual tiene por objeto lograr que al procedimiento licitatorio se presente la mayor cantidad posible de oferentes (…)”.
En este sentido, afirmó que de lo que se trata es de asegurarle al interesado su participación, en igualdad de condiciones, en la puja pública que culminará con la elección del oferente que demuestre la mayor idoneidad.
Concluyó entonces afirmando que la Resolución Nº 453 constituye una evidente violación del derecho al trato igualitario y una limitación a los principios que rigen el proceso licitatorio; motivo por el cual solicita se declare con lugar el recurso de nulidad incoado.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con el objeto de emitir su pronunciamiento respecto a la constitucionalidad y legalidad, o no, del acto impugnado, esto es, de la Resolución Nº 453 de fecha 29 de octubre de 2002, dictada por el entonces Ministro de la Producción y el Comercio (hoy Ministro del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), pasa la Sala a analizar cada uno de los argumentos esgrimidos por la parte actora como fundamento de su pretensión, y al respecto observa:
1. Alega la representación de la sociedad mercantil Imosa Tuboacero Fabricación, C.A., que el acto recurrido es lesivo del derecho a la igualdad de su mandante, por cuanto: (i) Prohíbe la fabricación y venta de tubos de acero de gran diámetro con costura longitudinal, destinados al mercado petrolero, siendo la mencionada empresa la única en el país que los produce, (ii) La exigencia de valores agregados nacionales diferentes carece de una causa objetiva y razonable, (iii) Favorece a los fabricantes de tubos de costura helicoidal en detrimento de aquellos que manufacturan tubos con costura longitudinal, en particular de su representada, y (iv) Impide a la actora competir en el mencionado rubro, “por el sólo hecho de verse en la necesidad de importar la materia prima para la fabricación de sus tubos”.
Similar consideración efectuó la representación del Ministerio Público, al alegar que: (i) La legislación que rige a los procesos licitatorios debe aplicarse “sin ningún tipo de discriminación que beneficie a unos en perjuicio de otros”, y (ii) El establecimiento de un valor agregado nacional para tubos de acero atendiendo al destino que se les dé, violenta tanto el Decreto Ley que rige tales procesos como el referido derecho constitucional a la igualdad.
Al respecto, resulta pertinente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la igualdad de todas las personas ante la Ley, por lo cual, a diferencia de lo que ocurría con la Constitución de 1961, que aludía expresamente a la discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo o la condición social, el nuevo Texto Constitucional es aun más amplio al extender el concepto de discriminación a todas aquellas situaciones que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Es así como el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha venido a consagrar los principios que la jurisprudencia ha ido delineando sobre la base de estimar que la discriminación existe también cuando situaciones análogas o semejantes se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria.
El derecho a la igualdad ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluya a unos lo que se concede a otros, en paridad de circunstancias, es decir, que en virtud de este derecho no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. De modo que la igualdad jurídica o igualdad ante la ley no comporta necesariamente una igualdad económica o efectiva, por el contrario, implica que a supuestos de hecho iguales le sean aplicadas consecuencias jurídicas también iguales, lo que hace exigible que para introducir diferencias entre dos o mas supuestos exista una justificación suficiente, fundada y razonable de tal disparidad.
En este orden de ideas, debe destacarse entonces que el derecho in commento opera también en el sentido de impedir que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que no guarden relación con el sentido de la regulación que las incluye para establecer un trato distinto a quienes se rijan por tal normativa, supuesto que denotaría un trato discriminatorio e, incluso, arbitrario.
Siendo ello así, el análisis de la garantía del ejercicio del invocado derecho constitucional por los órganos que ejercen el Poder Público en sus distintas ramas y niveles, no se circunscribe a la determinación de un “trato distinto”, sino que junto a ello deben apreciarse otras circunstancias, a saber: a) Que dicho trato sea disímil respecto del proferido a otro u otros sujetos que se encuentran en las misma situación, y b) Que tal disparidad carezca de una justificación razonable, cónsona con la finalidad de la norma.
Expuesto lo anterior, considera necesario la Sala reproducir el contenido de los numerales 1 y 6 del artículo 1 de la Resolución Nº 453, objeto de impugnación, cual es el siguiente:
“Artículo 1° A los fines de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto N° 1.892, se determinan reservadas las siguientes categorías de contratos para la adquisición de bienes, a aquellos bienes que tengan al menos el Valor Agregado Nacional (VAN), que se indica a continuación:
2. Tuberías de línea de acero al carbono con costura de diámetro mayor o igual a 16", vehículos automotores de hasta 4,6 toneladas de peso bruto vehicular (automóviles de pasajeros, camionetas y rústicos 4x4) chasis cabinados para camiones y chasis armados para buses, un VAN mínimo de 25%. (...)
6. Tubería para gasoducto y oleoducto con diámetros desde 2-3/8" hasta 52" y espesor de pared hasta 12,7 mm., tuberías de línea de acero al carbono con costura de diámetro menor a 16", balancines y unidades de bombeo mecánico para petróleo, prendas de vestir, papel y sus manufacturas, un VAN mínimo de 50%. (...)”
Conforme a la normativa transcrita, la adquisición de los bienes en ella citados, por parte de los entes a que se refiere el artículo 2 de la Ley de Licitaciones, se restringe a aquellos que cumplan con el valor agregado nacional indicado para cada caso.
En el supuesto concreto de la adquisición de tuberías de acero, las exigencias son las siguientes:
a) Tuberías de línea de acero al carbono con costura de diámetro mayor o igual a 16”: un VAN mínimo de 25% (numeral 1).
b) Tubería para gasoducto y oleoducto con diámetro desde 2-3/8” hasta 52” y espesor de pared hasta 12,7 mm: un VAN mínimo de 50% (numeral 6).
c) Tuberías de línea de acero al carbono con costura de diámetro menor a 16”: un VAN mínimo de 50% (numeral 6).
Como es de apreciarse, existe una clara diferencia entre el valor agregado nacional requerido para adquirir cada una de las categorías de tuberías supra descritas, por lo que la contratación con la Administración para la venta de tales bienes será, en efecto, más o menos factible atendiendo a: (i) La clase de tubería que se produzca y comercialice, y (ii) El origen nacional, en términos porcentuales, de los medios de producción empleados por los oferentes, esto es, por las personas naturales o jurídicas que manifiesten su voluntad de participar en alguno de los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones, en este caso, para la adquisición de bienes. Dicho porcentaje (valor agregado nacional) atenderá no sólo al trabajo (mano de obra) y el capital, sino a otros aspectos que enumera el artículo 3 del Decreto Nº 1.892 publicado en Gaceta Oficial Nº 37.494 del 30 de julio de 2002 (materia prima, tecnología, estudios, servicios, gastos financieros).
En el presente caso la representación de la recurrente ha señalado que en Venezuela la sociedad mercantil Imosa Tuboacero Fabricación, C.A., es la única empresa que fabrica tubos de acero con costura longitudinal, utilizados en gasoductos y oleoductos, por lo que el acto impugnado favorece, a su juicio, a quienes fabrican tubos con costura helicoidal, generando una discriminación injustificada en tanto impide a su mandante competir en el ramo.
Al respecto, observa en primer lugar esta Sala que la disposición parcialmente trascrita no alude al tipo de costura de la tubería, sino que respecto a éstas sólo prevé dos aspectos diferenciales, uno que viene dado por el diámetro de los tubos (para el caso de las tuberías de línea de acero al carbono: las que tengan costura de diámetro menor a 16” y las que lo posean igual o superior a 16”), y otro referido al uso o destino de aquéllos (para gasoducto y oleoductos), siempre que cumplan, en este último caso, con el diámetro y espesor allí indicados.
Dicho esto, aprecia la Sala en segundo lugar, que no son comparables en el rubro de tuberías de gran diámetro (a que alude el artículo 1 de la Resolución Nº 453), las de línea de acero al carbono con aquellas, también de acero, empleadas en gasoductos u oleoductos, pues el uso que habrá de darse a cada una de ellas constituye un elemento diferenciador, que puede encontrar explicación en la importancia del sector del mercado nacional al que serán destinadas. Por lo tanto, las empresas que produzcan tuberías para ser empleadas en el mercado petrolero no son asimilables a las que ofrecen tubos de línea de acero al carbono, utilizados en otros campos o para otros fines; así, cuando a aquéllas se exige un valor agregado nacional distinto, no se les discrimina -a diferencia de lo estimado por el Ministerio Público- respecto de las segundas, por el contrario, al no reunir las mismas características ni condición dentro del mercado en cuestión, no puede pretenderse un trato igual.
Aplicando lo anterior al caso concreto de Imosa Tuboacero Fabricación, C.A., debe afirmarse que a esta última como a las demás empresas que fabriquen tubos de acero de gran diámetro para gasoductos u oleoductos, o que en definitiva sean comercializados para ese uso en particular, será un requisito a fin de participar en los procedimientos de selección de contratistas para la adquisición de esos bienes un VAN mínimo del 50%, por ser idénticas en los términos hasta ahora expuestos; mientras que, si los tubos de gran diámetro son ofrecidos por la recurrente para un uso diferente, no será analógicamente comparable con las aludidas empresas, y en este caso sólo tendrá que cumplir con un VAN mínimo de 25%, como cualquier otra compañía que no ofrezca el producto en referencia para gasoductos o oleoductos. Siendo ello así, sólo habría un trato discriminatorio contrario al derecho a la igualdad de la actora, si se le exigiese un VAN de 50% en supuestos distintos de los que establece el artículo 1 numeral 6, de la precitada Resolución.
Por otra parte, ha sostenido la recurrente que la exigencia de un valor agregado nacional distinto atendiendo al destino final del producto constituye una diferenciación arbitraria, sin base razonable, frente a lo cual se impone reiterar que, en efecto, la irrazonabilidad de las distinciones que pueda hacer la ley para atribuir tratos o consecuencias jurídicas disímiles, constituye una trasgresión del derecho en referencia, sin embargo, corresponde a la parte que invoca dicho derecho demostrar que la cuestionada divergencia está basada en criterios infundados, arbitrarios o prohibidos, mucho más en aquellos casos, como el de autos, en los que tal circunstancia no se desprende del contenido de la regulación impugnada.
Sobre la base de lo expuesto, y ante la ausencia de pruebas de la alegada diferenciación arbitraria e irracional, concluye la Sala que en el presente caso no se verifica a partir del acto impugnado, un trato discriminatorio de la recurrente contrario al derecho constitucional a la igualdad, por lo que debe desestimarse tanto el argumento de la parte accionante como del Ministerio Público en cuanto a la trasgresión del artículo 21 del Texto Fundamental. Así se declara.
2. Sostienen los apoderados actores que la Resolución Nº 453 viola, igualmente, el derecho a la libertad económica de Imosa Tuboacero Fabricación, C.A., por cuanto implica el “cierre” de su negocio “en lo que se refiere a su intervención en el mercado petrolero venezolano, fuente primordial de sus ingresos”, y prohíbe la fabricación de tubos con costura longitudinal para la industria petrolera nacional.
Asimismo, indica que su mandante es una empresa de capital venezolano, con empleados venezolanos y que fabrica su producto en Venezuela desde 1960, a lo que agrega que el pago de la materia prima que importa de Brasil se efectúa a través del Convenio de Pago Recíproco de ALADI, por lo que dicha retribución, señala, no genera salida de divisas del país.
Al respecto, se impone señalar que el derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una manifestación específica de la libertad general de los ciudadanos, proyectada en su ámbito o aspecto económico, y consiste en la posibilidad legítima de emprender y mantener en libertad la actividad empresarial, esto es, de entrar, permanecer y retirarse del mercado de su preferencia.
El indicado precepto consagra en los siguientes términos el derecho en referencia:
“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.”
Conforme se aprecia de la citada disposición, el Texto Constitucional no sólo consagra el derecho de los particulares a dedicarse a la actividad económica de su predilección, sino que garantiza que ese derecho podrá ser restringido únicamente por otras disposiciones de la misma Constitución o de la Ley; de manera que el derecho económico in commento no se encuentra establecido en forma absoluta e ilimitada en su contenido o en la posibilidad de su disfrute, sino que, por el contrario, está expresamente condicionado por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o interés social, en los términos que se establezcan en la propia Constitución o en las leyes.
Lo que interesa destacar con esto es que los órganos del Poder Público están habilitados, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, para regular el ejercicio de la libertad económica, con el fin primordial y último de alcanzar determinados propósitos de “interés social”. De esa manera, y así lo ha expresado este Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades, el reconocimiento del derecho en referencia debe concertarse con otras normas elementales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución de nuestro país reconoce el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, la existencia de un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en la que el Estado funge como simple programador de aquélla, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como una suerte de “empresario superior”).
En armonía con lo anterior, debe destacarse que no toda medida que incida en la libertad de empresa es, per se, contraria al derecho en referencia, salvo que persiga -por un mero voluntarismo- obstaculizar el ejercicio de tal derecho o dé lugar a rémoras que no guarden relación alguna con el fin constitucionalmente perseguido.
En el presente caso, la inconstitucional limitación del derecho a la libertad económica de la actora vendría dada, conforme lo alegado por sus apoderados, por el significativo menoscabo que el acto impugnado provoca en el ejercicio de su principal actividad, cual es, la fabricación de tubos de acero con costura longitudinal, para gasoductos y oleoductos. Tal perjuicio -según afirma la actora- deviene, concretamente por el hecho de que la adquisición de dichos productos o materiales está supeditada a que éstos cumplan con un valor agregado nacional mínimo de 50%, requisito que la empresa no puede, conforme alega, satisfacer, toda vez que la materia prima que emplea para su fabricación (planchas de acero) no se produce en el país.
Al respecto debe la Sala señalar, que la Resolución Nº 453 del 29 de octubre de 2002, emanada del entonces Ministro de la Producción y el Comercio (en la que se determinan reservadas las categorías de contratos para la adquisición de determinados bienes a aquellos que tengan al menos el Valor Agregado Nacional expresado en dicho acto), fue dictada de conformidad con lo establecido en el Decreto Nº 1.892, en cuyo artículo 12 se establece:
“Artículo 12. En los procedimientos de selección de contratistas, se declaran reservadas las categorías de contratos que el Ministerio de la Producción y el Comercio, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, determine por Resolución publicada en Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 136 y 37 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
En dichas categorías, sólo se podrán presentar ofertas que tengan, al menos, el Valor Agregado Nacional que se señale como mínimo para cada categoría en la mencionada Resolución, por lo que no podrán celebrarse contratos en los que no se cumpla con dichos valores mínimos.”
A su vez, el aludido Decreto se dictó en consideración a lo dispuesto en los artículos 301 de la Constitución y 6 de la Ley de Licitaciones, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 301. El Estado se reserva el uso de la política comercial para defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas.(…)”.
“Artículo 6. El Presidente de la República en Concejo de Ministros, en atención a los planes del desarrollo económico, puede dictar, medidas temporales para que las contrataciones de los entes a que se refiere el Artículo 2 del presente Decreto Ley, compensen condiciones adversas o desfavorables que afecten a la pequeña y mediana industria y cooperativas. Tales medidas incluyen entre otras, el establecimiento de márgenes de preferencia, de categorías o montos de contratos reservados, la utilización de esquemas de contratación que impliquen la incorporación de bienes con valor agregado nacional, transferencia de tecnología, incorporación de recursos humanos, programación de entregas, las cuales servirán de instrumento de promoción y desarrollo para las pequeñas y medianas industrias, que estén ubicadas en determinadas regiones del país, y sean productoras de bienes y prestadoras de servicios.”
Asimismo, el artículo 299 de la Constitución, que refiere, entre otros aspectos, a los fundamentos del régimen socio-económico de la República, establece que el Estado conjuntamente con la iniciativa privada, “promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía (…)”. (Subrayado de este fallo).
Ahora bien, hechas las precedentes consideraciones en torno al contenido esencial del derecho a la libertad económica y su regulación en nuestro Ordenamiento, y apreciadas como han sido las disposiciones constitucionales y legales supra aludidas, observa la Sala lo siguiente:
La Resolución Nº 453 dictada por el Ministro de la Producción y el Comercio (hoy Ministro del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), incide, ciertamente, en el ejercicio de lo que constituye la principal actividad económica de la empresa recurrente, toda vez que por aplicación de dicho acto deberá cumplir, a los efectos de participar en los procedimientos de selección de contratistas para la adquisición de tubos de acero para gasoductos y oleoductos, con un valor agregado nacional mínimo de 50%, siendo que -según aduce la accionante- la materia prima que emplea en su producción no se produce en el país sino que debe, necesariamente, importarla, circunstancia que le impide alcanzar el aludido porcentaje.
No obstante, la cuestionada exigencia encuentra soporte en la intervención del Estado en el establecimiento de los lineamientos de la política económica del país, concretamente, en este caso, a través de la promoción y estímulo de la pequeña y mediana industria, y de la incorporación, a la producción nacional, de bienes con un alto valor agregado nacional. Por ende, el objeto de la reserva a que se contrae el acto impugnado y la exigencia de determinados porcentajes en el valor agregado nacional de los bienes que en él se indican, tiene una vinculación con el interés general, específicamente en el ámbito socio-económico, que el Estado está llamado a promover y satisfacer.
Siendo ello así, se impone concluir que las limitaciones que devienen del acto recurrido en el ejercicio de la libertad económica de la parte actora, constituyen restricciones legítimas, cónsonas con la finalidad de la normativa que sirvió de base a la resolución objeto de impugnación y con los lineamientos que establece la Constitución respecto al contenido de tal derecho.
Sin perjuicio de lo expuesto, esta Sala estima necesario señalar que el hecho de que la empresa recurrente utilice en la fabricación de los mencionados tubos, una tecnología que -a su decir- la obliga a importar su materia prima, no es una circunstancia que haya tenido que ser apreciada -ni siquiera conocida- por la Administración para acordar las cuestionadas medidas, u otras de similar entidad. Por el contrario, pretender “adaptar” dicha normativa en función de la situación particular de Imosa Tuboacero Fabricación, C.A., sí constituiría una singularización de la regulación, contraria a la generalidad que debe caracterizar a las normas.
Adicionalmente, deduce esta Sala de documentación cursante en autos (Acto de Apertura. Proceso de Licitación Nº 2003-00-321-1-0. “Adquisición de tuberías de líneas con costura SAW para o mayores de 16” pulgadas”), que la posibilidad de ofertar y potencialmente contratar con PDVSA, por ejemplo, la adquisición de tubos de acero, no está limitada a las empresas que los fabrican con costura longitudinal, pues el alcance en el referido proceso licitatorio consistió en “la ADQUISICIÓN de: tuberías de línea de diámetros 16”, 20”, 26”, 30” y 36”, con costura SAW (Longitudinal y/o Helicoidal) (…) requeridas para los proyectos: Gas Anaco (PGA) y Optimización de Sistema 1200 LPCM Campo San Joaquín”.
En este sentido, resulta imperioso señalar que los efectos negativos a que alude la actora, y que atribuye al acto impugnado, pueden soslayarse si dicha empresa adecua su producción a una tecnología que no exija la necesaria importación de la materia prima para la fabricación de tubos con costura para gasoductos y oleoductos. Así, cabe destacar que la representación de Imosa Tuboacero Fabricación, C.A., en forma alguna alegó ni mucho menos demostró la imposibilidad de su mandante de adaptarse a la tecnología o procedimiento helicoidal, u otro que no requiera de la importación de los insumos básicos. Contrario a ello, la propia representación de la recurrente ha admitido que adicionó una (1) línea de producción para fabricación de tubos con soldadura helicoidal.
Por otra parte, y como quiera que la accionante alegó que los tubos con costura longitudinal -para cuya fabricación debe necesariamente, según alega, importar la materia prima- comportan la más segura y confiable fuente de tuberías de acero con costura, destaca esta Sala que no trajo a los autos elementos que demostraran que los tubos fabricados bajo el procedimiento o tecnología helicoidal ofrecieran menores ventajas en cuanto a seguridad y calidad.
Frente al argumento de la actora de que constituye una empresa venezolana, de capital y empleados venezolanos, se impone señalar que de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Nº 1.892, el Valor Agregado Nacional constituye una sumatoria de las contribuciones porcentuales respecto al precio de diferentes aspectos que no se limitan al capital y la mano de obra, pues se incluyen los equipos, la tecnología, los estudios, los gastos financieros, la depreciación de equipos instalados en la República Bolivariana de Venezuela y la materia prima e insumos de origen nacional de aplicación directa al bien, obra o servicio; aspecto este último con el que no contaría la recurrente, según esta misma afirma.
Por las razones que anteceden, se desestima la alegada violación del derecho constitucional a la libertad económica. Así se declara.
3. Asimismo, denuncia la representación de la recurrente la violación del derecho al trabajo de los empleados de dicha empresa, por efecto del cierre de la compañía o la sensible disminución de su actividad industrial que, conforme ha sostenido, tendrían su causa en la resolución impugnada.
Por su parte, los terceros adhesivos en el presente recurso, miembros del Sindicato de Trabajadores Profesionales de la Industria del Metal de Puerto Cabello, Estado Carabobo, afirmaron que a raíz de la Resolución Nº 453 ha disminuido el volumen de trabajo en la compañía y “de seguir en vigencia lo dispuesto en dicha Resolución, existe la cierta posibilidad de que nuestro patrono quisiera entonces disminuir considerablemente sus actividades o peor aun, cerrar sus puertas y pretender despedir a todos sus trabajadores (…)”.
Al respecto resulta menester aludir a las disposiciones constitucionales que consagran y regulan el derecho al trabajo, concretamente a los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. (…)”.
“Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. (…).”
“Artículo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos.”
De esta manera se prevé el derecho al trabajo desde un aspecto individual y colectivo, toda vez que se reconoce el derecho de todos los ciudadanos a un determinado puesto de trabajo, a la libertad de trabajar, siempre que se cumplan los requisitos necesarios de capacitación, así como el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, y se establece, por otra parte, un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo.
En el presente caso, tanto la empresa recurrente como los terceros adhesivos aducen una violación del referido derecho en su aspecto individual, en tanto que la incidencia que en su criterio tiene la resolución impugnada en la actividad económica desplegada por Imosa Tuboacero Fabricación, C.A., daría lugar, a su decir, al cierre de la compañía o, cuando menos, a una significativa disminución de su nómina administrativa y obrera.
Respecto a tal argumento, debe esta Sala destacar que el derecho constitucional al trabajo no reviste un carácter absoluto sino que, por el contrario, se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente. Partiendo de tal premisa, se impone reiterar lo expuesto en la oportunidad de analizar la alegada violación del derecho a la libertad económica, en el sentido de que la Resolución Nº 453 dictada el 29 de octubre de 2002 por el entonces Ministro de la Producción y el Comercio, se fundamenta en el ejercicio legítimo, no arbitrario ni irracional, de potestades públicas, concretamente en la facultad de intervención del Estado en el establecimiento de los lineamientos de la política económica del país; facultad que en el presente caso se encuentra soportada en los artículos 299 y 301 de la Constitución, y 6 de la Ley de Licitaciones.
Siendo ello así, resulta improcedente el alegato en cuestión por cuanto del contenido del acto impugnado no puede desprenderse una violación real al invocado derecho ni la amenaza, aun no concretada, a que aluden la recurrente y los terceros, amenaza ésta que, de verificarse, obedecería a una circunstancia propia de la empresa, que no impediría a aquéllos su desempeño en cualquier otra ocupación productiva que les proporcione una existencia digna y decorosa, y que en definitiva no puede sobreponerse a los fines de interés general que persigue el acto objeto de impugnación. Así se declara.
4. Por último, debe esta Sala responder al argumento de la actora conforme al cual la Resolución Nº 453 constituye una extralimitación a lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Nº 1.892 y una violación del espíritu de la Ley de Licitaciones.
En efecto, a juicio de la representación de la recurrente el acto impugnado viola los principios que orientaron la creación de las normas para la protección de la pequeña y mediana industria, “con total desconocimiento técnico y de la realidad nacional en el sector de fabricación de tubos con costura”, propiciando, en su criterio, el debilitamiento y desaparición de las industrias existentes.
Al respecto, se impone reiterar que la aludida resolución fue dictada en ejercicio de facultades conferidas al entonces Ministro de la Producción y el Comercio, sobre la base de lo previsto en los artículos 301 de la Constitución, 6 de la Ley de Licitaciones y el Decreto Nº 1.892, supra referido, dirigidas a la promoción de la pequeña y mediana industria y a la incorporación de bienes o productos con un alto valor agregado nacional.
Adicionalmente, no aprecia la Sala del contenido de la referida providencia que la Administración Central persiguiera con ella objetivos distintos de aquellos que le dieron lugar, entre ellos, el de “acabar con la gran industria nacional”; puede afectar, sin duda, a las empresas que pretendan contratar la adquisición de bienes con la Administración, cuyos productos no tengan el valor agregado nacional requerido, pero ello resulta la consecuencia natural de un acto que, entre sus propósitos, tiene justamente promover y proteger la producción nacional, finalidad ésta que trasciende de la situación particular de la actora.
En este orden de ideas, considera necesario la Sala dejar sentado que si bien es cierto que una regla de derecho puede, al tiempo que protege a determinado grupo o sector, afectar otros derechos sustantivos igualmente dignos de tutela, la proporcionalidad entre los derechos o situaciones jurídicas afectadas o involucradas debe ponderarse atendiendo a aspectos como el grado de constricción de tales derechos, la finalidad de la norma y los intereses -generales o particulares- implicados. Hechas tales revisiones y conforme a lo ya expresado, concluye la Sala que la Resolución Nº 453 no infringe el espíritu ni los principios de la normativa que le sirvió de base, ni se extralimita del contenido o finalidad de éstas.
Con base en lo anterior, se desestima el mencionado argumento, así como la apreciación del Ministerio Público conforme a la cual la indicada Resolución “violenta” el Decreto Ley de Licitaciones, al exigir un valor agregado nacional del 50% para tubos de acero “con un determinado tipo de costura”. Así se establece.
Como consecuencia de lo expuesto, esta Sala declara sin lugar el recurso de nulidad incoado por la representación en juicio de la sociedad mercantil Imosa Tuboacero Fabricación, C.A. Así se declara.
VII
DECISIÓN
En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil IMOSA TUBOACERO FABRICACIÓN, C.A., contra la Resolución N° 453 dictada el 29 de octubre de 2002 por el MINISTRO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO (hoy Ministro del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), publicada en la Gaceta Oficial N° 37.568 del 12 de noviembre de ese mismo año.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Ponente
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En cinco (05) de marzo del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00286.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN