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Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS
Exp. Nº 2006-1890
En fecha 12 de diciembre de 2006 el abogado José Rafael PRADO BRICEÑO (INPREABOGADO N° 11.932), actuando como apoderado judicial del ciudadano Enrique MENDOZA D’ASCOLI (cédula de identidad N° 3.150.830), interpuso recurso de nulidad contra “…el Acto Administrativo de DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, dictado por la Contraloría General de la República, a través del Director de Determinación de Responsabilidades, confirmado a través de la notificación hecha en fecha 12-06-2.006…” (sic).
El 14 de diciembre de 2006 se dio cuenta en Sala y se ordenó solicitar el expediente administrativo a la Contraloría General de la República.
Por oficio N° 08-01-191 del 2 de febrero de 2007 la Contraloría General de la República remitió el expediente administrativo.
En fecha 15 de febrero de 2007 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad ejercido contra “…la Resolución N° 01-00-000199 de fecha 07 de julio de 2006 [que] acordó inhabilitarlo para el ejercicio de funciones públicas, por el período de tres (3) años…”, ordenó notificar al Fiscal General de la República, al Contralor General de la República y a la Procuradora General de la República, así como librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
El 8 de marzo de 2007 el apoderado judicial del recurrente sustituyó poder, reservándose su ejercicio, en el abogado Edgar PARRA MORENO (INPREABOGADO N° 18.386).
Los días 12, 14 y 23 de marzo de 2007 se practicaron las notificaciones de la Procuradora General de la República, del Contralor General de la República y del Fiscal General de la República, en ese orden. Asimismo el 17 de abril de 2007 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado, publicado y consignado por la parte recurrente.
En fecha 6 de junio de 2007 el apoderado judicial del accionante solicitó la reposición de la causa al estado de una nueva admisión, en virtud de que erróneamente había sido admitida “…contra la Resolución No. 01-00-000199 de fecha 7-07-2006 (…) a través de la cual se decretó la inhabilitación para el desempeño de la función pública de [su] representado…”.
A través de auto del 26 de junio de 2007 el Juzgado de Sustanciación dejó sin efecto “…el auto dictado en fecha 15 de febrero de 2007, en lo que respecta al señalamiento del acto administrativo impugnado, estableciendo en esta oportunidad que la admisión de la acción incoada recae sobre el acto dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República; en fecha 7 de junio de 2006 (…) mediante el cual se declaró ‘…sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto (…) y en consecuencia, confirma la decisión dictada en fecha 24 de marzo de 2006, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa…’”, asimismo dejó sin efecto las demás actuaciones realizadas con posterioridad al aludido auto, para lo cual ordenó nuevamente citar al Fiscal General de la República, al Contralor General de la República y a la Procuradora General de la República, así como librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
Los días 20 y 25 de julio y 2 de agosto de 2007 se practicaron las notificaciones del Fiscal General de la República, de la Procuradora General de la República y del Contralor General de la República, en ese orden. El 25 de septiembre de 2007 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado, publicado y consignado por la parte recurrente.
El 6 de noviembre de 2007 el apoderado judicial del accionante consignó escrito de pruebas.
En fecha 15 de noviembre de 2007 el Juzgado de Sustanciación declaró inadmisible por extemporáneo el escrito de pruebas del recurrente.
El 7 de octubre de 2008 se dio por concluida la sustanciación del expediente y se acordó remitirlo a esta Sala.
En fecha 14 de octubre de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas.
El 7 de mayo de 2009, en la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, comparecieron los abogados José Rafael PRADO BRICEÑO, actuando como apoderado judicial del recurrente; Inés del Valle MARCANO VELÁSQUEZ e Iris Thamara GUERRA de SANZ (Números 24.744 y 18.683 de INPREABOGADO), actuando como representantes de la Contraloría General de la República; y Roxana ORIHUELA GONZATTI (INPREABOGADO N° 46.907), actuando como representante del Ministerio Público, quienes luego de la celebración del acto consignaron sus respectivas conclusiones escritas.
El 14 de mayo de 2009 la representante del Ministerio Público consignó “…escrito complementario contentivo de los términos en que fue rendido el informe del Ministerio Público…”.
El 30 de junio de 2009 terminó la relación de la causa y se dijo “VISTOS”.
En fecha 15 de octubre de 2009 el apoderado judicial del recurrente solicitó se dictara sentencia.
I
De la revisión de las actas procesales se observa que mediante acto administrativo S/N del 24 de marzo de 2006, el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación del titular del máximo órgano contralor de la República, declaró la responsabilidad administrativa del recurrente e impuso multa por la cantidad de cuatrocientos cincuenta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 453.600,00), hoy cuatrocientos cincuenta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 453,60), por cuanto en su condición de Gobernador del Estado Miranda, en los años 1996 y 1997, incurrió en las causales de responsabilidad administrativa previstas en los numerales 1 y 16 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable ratione temporis, con ocasión de los siguientes hechos:
“…‘PRIMERO: Por haber adquirido (…) a través de 2 órdenes de compra (…) dos unidades de transporte marca Encava Minibús (…) sin someter dicha adquisición al (…) procedimiento de licitación general, previsto en el literal a), numeral 1 del artículo 1 de la Reforma Parcial del Reglamento para la Adquisición de Bienes y Suministros, Contratos de Obras Públicas y Licitaciones de la Administración Pública del Estado Miranda (…) SEGUNDO: Por haber adquirido (…) a través de dos órdenes de compra (…) cinco vehículos (…) sin someter dicha adquisición al (…) procedimiento de licitación selectiva, previsto en el literal b), numeral 1 del artículo 1 de la Reforma Parcial del Reglamento para la Adquisición de Bienes y Suministros, Contratos de Obras Públicas y Licitaciones de la Administración Pública del Estado Miranda (…) TERCERO: Por haber efectuado la contratación y la consecuente cancelación de los contratos que se indican a continuación, sin someter esos compromisos y sus correspondientes pagos al control previo por parte del órgano contralor externo, tal como lo señala el artículo 11 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Miranda: 1. Contrato de fecha 01-06-96, con la empresa Representaciones Darian S.R.L. (…) 2. Contrato de fecha 01-06-96, con la empresa Oficina Técnica MICEM C.A. (…) 3. Contratos de fechas 08-03-96, 26-08-96 con la empresa Montes Ingeniería C.A. (…) y 4. Contrato de fecha 16-07-96, con la empresa Aleny Ingeniería C.A.’”.
Contra el referido acto administrativo, en fecha 11 de mayo de 2006, el accionante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar mediante acto administrativo S/N del 7 de junio de 2006, que confirmó la sanción impuesta.
En fecha 12 de diciembre de 2006 el apoderado judicial del recurrente interpuso ante este Alto Tribunal recurso de nulidad contra el anterior acto administrativo.
II
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
La decisión administrativa recurrida es del siguiente tenor:
“…en relación con la solicitud de que sean analizados nuevamente los alegatos referentes a la prescripción y caducidad de la acción y del procedimiento, se observa que contrario a lo alegado en el escrito de descargos y sobre la base de un criterio más amplio: la condición de funcionario o empleado público en el manejo de los bienes y fondos de la Nación, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dejó asentado que ante la ausencia de regulación en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, el lapso de prescripción previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público era el aplicable de manera supletoria a los procedimientos administrativos sancionatorios iniciados por el Organismo Contralor a los fines de castigar las conductas antijurídicas cometidas por funcionarios al servicio de la Administración y no el anual contenido en el Código Penal.
(…)
De ahí que al aplicar de manera supletoria el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público al caso de marras, es claro que por el hecho mismo de ostentar el ciudadano ENRIQUE MENDOZA D’ASCOLI la condición de funcionario, el lapso de prescripción aplicado a la acción administrativa fue el de cinco (5) años. En consecuencia, como se dejó asentado en la decisión recurrida, el lapso en cuestión comenzó a computarse desde el 1° de noviembre de 2004, data a partir de la cual el nombrado ciudadano cesó en el ejercicio de cargo y no desde la ocurrencia de los hechos irregulares imputados. De manera que, a la fecha en que fue abierta la averiguación y formulados los cargos en su contra, el lapso de prescripción aún no había empezado a correr; lo que justifica que se desestime el alegato expuesto en tal sentido. Así se declara.
(…)
…en relación con el señalamiento según el cual en el presente caso habría operado la caducidad del procedimiento (…) se hace imperativo destacar que si bien es cierto el incumplimiento de lapsos denunciados, no lo es menos que tal inobservancia no conduce a la ocurrencia de algún vicio que afecte la legalidad del acto impugnado y que pueda generar su nulidad por cuanto este Organismo Contralor realizó la sustanciación del caso y valoración de lo declarado por el hoy impugnante, atendiendo al principio material consagrado en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de encontrar la verdad real y poder emitir un juicio imparcial y transparente en el presente caso.
(…)
En relación con el alegato en atención al cual el impugnante expone que las dos (2) unidades de transporte Encava a que se contrae el primer cargo formulado, fueron adquiridas directamente a la empresa ensambladora con la finalidad de mantener la uniformidad de la flota de vehículos de transporte colectivo, además de tratarse de unidades que tenían mayor desempeño y los mecánicos adscritos a la Administración Pública del Estado Miranda estaban familiarizados con la mecánica de los mismos, es de observar que las situaciones señaladas no justifican que se haya prescindido del procedimiento de licitación general al cual debió haber sido sometida, en atención al monto, la adquisición de las unidades de transporte en referencia, en razón a que ninguna de las circunstancias anotadas se subsume en los supuestos que habilitan la adjudicación directa, previstos en los literales g) y h) del artículo 30 del Reglamento para la Adquisición de Bienes y Suministros, Contratos de Obras Públicas y Licitaciones de la Administración Pública del Estado Miranda, a que hace referencia el recurrente.
En efecto, no pueden catalogarse como situaciones reveladoras de que, por las condiciones técnicas del bien, no hubiese sido posible seleccionar, dentro de un grupo de empresas, la que mejores condiciones ofrecía. Tampoco revelan que la selección de la empresa oferente se haya hecho de manera directa a los fines de evitar los eventuales perjuicios que traería consigo el abrir el procedimiento licitatorio. De hecho, de los elementos probatorios que cursan en el expediente, sólo se desprende que: 1.-según la información suministrada por el Registro Nacional de Contratistas existen por lo menos catorce proveedores distintos, lo que permite formarse un criterio acerca de la existencia de otras opciones para considerar la conveniencia o no de tal adquisición y 2.- los vehículos adquiridos son, en definitiva, automotores con características similares a la de los demás existentes en ese ramo de la industria automotriz, de manera que las referidas unidades de transporte no poseen condiciones técnicas que excluyan la posibilidad de competencia respecto a dicha contratación ni se trata de vehículos con características especiales que pudieran diferenciarlos de los restantes vehículos existentes en ese ramo (…).
(…)
En lo atinente al argumento según el cual la adquisición de los vehículos a que se contrae el segundo cargo formulado fue ajustada a derecho, toda vez, que se trató de hechos financieramente distintos, al igual que su trámite; siendo, en consecuencia, su precio inferior al requerido normativamente para licitar, se advierte que tales afirmaciones sólo ponen de manifiesto que en el presente caso la adquisición de los vehículos se materializó mediante la celebración de dos (2) contratos que guardan entre si identidad en los elementos que la doctrina ha calificado como definidores de la figura técnica del fraccionamiento. En efecto, entre los mismos hay a) identidad en la naturaleza jurídica de las órdenes de compra y pago, por cuanto se refieren a un mismo tipo de adquisición (vehículos de similares características técnicas), b) identidad en la imputación presupuestaria, pues ambas órdenes de pago fueron cancelados con cargo a la partida 01.11.00.00.0051.404.04.01.01 c) Identidad temporal, fundamentada en que las dos órdenes de compra son de fechas muy cercanas.
Es claro que al obrar en la forma descrita, el recurrente no acudió al procedimiento de licitación selectiva previsto en la normativa que regía la materia, toda vez que adjudicó de forma directa la adquisición que nos atañe. De ahí que resulte infundado el argumento expresado en tal sentido (…).
Referente al argumento según el cual con la adquisición a que se contraen los cargos formulados no se causó daño al patrimonio de la Gobernación, además de que contaron con la aprobación de la Contraloría General del nombrado Estado, se advierte que el ilícito administrativo atribuido al recurrente: prescindencia de procedimiento licitatorio, se perfecciona por el hecho mismo de que la irregularidad ocurra, independientemente de que como consecuencia del mismo se haya o no producido daño al patrimonio público (…). Por lo demás se advierte que si bien es cierto las adquisiciones que nos ocupan contaron con la aprobación de la Contraloría General del Estado, ello en modo alguno actúa como eximente de la responsabilidad que, de manera individual, le corresponde al impugnante por haber adjudicado directamente tales adquisiciones con prescindencia de los procedimiento licitatorios correspondientes (…).
Para finalizar, en cuanto al señalamiento según el cual los contratos que se discriminan en el tercero de los cargos formulados fueron correctamente imputados a la partida presupuestaria, contaban con disponibilidad presupuestaria, sus precios eran justos y razonables y contaban con las garantías necesarias y suficientes; requisitos que verificó la Contraloría del Estado en la oportunidad que examinó y aprobó las correspondientes órdenes de pago; por lo que mal podría afirmarse que la Administración Estadal incumplió con los requisitos objetivos del control previo, se advierte que, tal como señaló el acto recurrido, la Contraloría General del Estado Miranda fue diáfana al informar a este Organismo Contralor, mediante oficio N° C-111 de fecha 17 de marzo de 1999, que los contratos en cuestión no fueron sometidos a ningún tipo de control previo por parte de ese órgano de control fiscal externo. Luego, al no existir constancia del cumplimiento de tal extremo legal, carece totalmente de fundamento el alegato esgrimido en tal sentido. Así se declara.
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, quien suscribe, actuando en su condición de Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de esta Contraloría General de la República, según consta en la Resolución N° 01-00-035 del 17 de enero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.364 de fecha 24 del mismo mes y año, declara SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadano ENRIQUE MENDOZA D’ASCOLI, antes identificado, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 24 de marzo de 2006, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa a la prenombrado ciudadano, en su condición de Gobernador del Estado Miranda, por los hechos irregulares ocurridos durante los ejercicios fiscales 1996 y 1997” (sic) (Negrillas de la cita).
III
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El apoderado judicial del accionante solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado con base en lo siguiente:
Que “…hubo extralimitación de atribuciones en el levantamiento del Acta Fiscal, por cuanto el Auditor Fiscal no le está dado tipificar o encuadrar los presuntos hechos detectados en determinadas normas jurídicas, como ocurrió en el presente caso…” (sic).
Que la Contraloría General de la República inobservó el lapso de seis (6) meses, prorrogables por igual tiempo, para las averiguaciones administrativas, previsto en el artículo 53 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por cuanto el procedimiento administrativo seguido a su representado se inició en fecha 7 de noviembre de 2000 y finalizó el 18 de abril de 2006 cuando se declaró la responsabilidad administrativa “…de [su] representado, por los hechos que le fueron imputados mediante Acta de Formulación de Cargos de fecha 30 de octubre del 2.002; es decir, que entre la fecha del AUTO DE APERTURA y el AUTO DE DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, transcurrieron cinco (05) años, cinco (05) meses y once (11) días; sin que existiera, ni siquiera el Auto de Prórroga…” (sic) (Mayúsculas de la cita).
Que se incumplió con el lapso de tres (3) meses, prorrogables por igual tiempo, para dictar la decisión, establecido en el artículo 55 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ya que “…el Acto de CONTESTACIÓN DE CARGOS se cumplió en fecha 13 de Diciembre del 2.002, pero fue apenas en fecha 18 de abril del 2.006, cuando la Contraloría General de la República (…) declaró la RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA; es decir, que la AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA fue DECIDIDA TRES (03) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y CINCO (05) DIAS DESPUÉS…” (sic) (Mayúsculas de la cita).
Que se infringió el artículo 57 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el cual “…estableció la obligatoriedad de dictar el SOBRESEIMIENTO de la Causa, cuando existieran motivos legales que justificaran no proseguir la averiguación. En el caso de marras (…) el no cumplimiento de los términos para la sustanciación y para declarar terminada la averiguación, eran razones legales suficientes para no proseguir la averiguación…”.
Que “…en cuanto a la presunta disposición de Créditos Presupuestarios por la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 9.940.988,00) de la Partida 4.02.01.01.00 ‘Materiales y Suministros – Alimentos y Bebidas para personas y que debió cancelarse por la partida 4.07.01.01.07 ‘Donaciones a Personas’ y 4.07.01.02.013 ‘Donaciones Corrientes a Organismos del Sector Público (…) [el apoderado judicial del recurrente adujo que] el hecho de imputar el compromiso y posteriormente el gasto a una u otra sub partida, que en ambos casos prevé el rubro de suministros de alimentos y bebidas a personas, es cuestión subjetiva de interpretación del técnico contable, pues no se produjo el delito de malversación, como será el hecho presunto y negado (…) de disponer la previsión de una partida, para ser utilizada en compromisos y gastos de otra partida diferente. Así debe ser decidido” (sic).
Que “La adquisición de los dos minibases marca ENCAVA, se encontraba dentro de la excepción establecida en el numeral 3° del artículo 34 de la Ley de Licitaciones, vigente para la fecha de la adquisición de esos bienes; por cuanto existían condiciones técnicas en sus cajas de velocidades que excluían la posibilidad de competencia; hecho éste que la Contraloría General de la República NO quiso probar…” (sic) (mayúsculas de la cita).
Que en cuanto “…a la presunta ordenación de pagos por la cantidad de CIENTO CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 140.815.610,41), por concepto de servicios prestados por las firmas GUILLEN; SANDOVAL; RAMOS Y ASOCIADOS (BS. 5.869.200,00); ORGANIZACIÓN TECNICA DE SEGRIDAD C.A. (Bs. 5.160.000,00); REPRESENTACIONES DARIAN S.R.L. (Bs. 50.024.001,33); OFICINA TECNICA MICEM C.A. (Bs. 50.416.511,08); MONTES INGENIERIA (Bs. 9.422.610,00) y a la empresa ALENY (Bs. 19.923.288,00); sin que los mismos fuesen presuntamente sometidos al Control Previo de la Contraloría General del Estado Miranda; de conformidad con lo previsto en el numeral 16 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el Organismo Contralor incumplió también con su obligación de COMPROBAR ADECUADAMENTE LOS HECHOS Y A CALIFICARLOS PARA SUBSUMIRLOS EN EL PRESUPUESTO DE DERECHO QUE AUTORIZA LA ACTUACIÓN…” (sic).
IV
ARGUMENTOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL
DE LA REPÚBLICA
Mediante escrito consignado en fecha 7 de mayo de 2009 las abogadas Inés del Valle MARCANO VELÁSQUEZ e Iris Thamara GUERRA, antes identificadas, actuando en representación de la Contraloría General de la República, expusieron las razones por las cuales consideraron que el recurso de nulidad debía ser declarado sin lugar. A tal efecto alegaron:
Que el lapso de prescripción previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público era el aplicable a los procedimientos administrativos sancionatorios iniciados por la Contraloría General de la República, a los fines de castigar las conductas antijurídicas cometidas por los funcionarios al servicio de la Administración.
Que debido a que el recurrente tenía la condición de funcionario público, el lapso de prescripción para la acción administrativa es el de cinco (5) años, el cual comenzó a computarse desde el 1° de noviembre de 2004 cuando el accionante cesó en el cargo y no desde la apertura de la averiguación administrativa, por lo que a la fecha en que fue abierta la averiguación y formulados los cargos en contra del recurrente el lapso de prescripción aún no había empezado a correr.
Que si bien hubo incumplimiento del lapso de sustanciación del expediente, no obstante tal inobservancia no conduce a la ocurrencia de algún vicio que afecte la legalidad del acto impugnado, por lo que una vez iniciado el procedimiento para la determinación de las responsabilidades y haberse otorgado al recurrente las garantías relacionadas con el derecho a la defensa, correspondía a la Administración emitir la respectiva decisión.
Que no era procedente el sobreseimiento a que se hace alusión en el recurso, ya que la acción no se encontraba prescrita, el recurrente no ha fallecido y los hechos investigados revisten carácter irregular.
Que no se justifica que se haya prescindido del procedimiento de licitación general, en razón a que ninguna de las circunstancias anotadas se subsumen en los supuestos que habilitan la adjudicación directa prevista en los literales g) y h) del artículo 30 del Reglamento para la Adquisición de Bienes y Suministros, Contratos de Obras Públicas y Licitaciones de la Administración Pública del Estado Miranda, a que hace referencia el recurrente.
Que no puede alegarse que por las condiciones técnicas de los minibuses marca ENCAVA no era posible seleccionarse dentro de un grupo de empresas la que mejores condiciones ofrecía, o que se estuviera evitando los eventuales perjuicios que traería consigo el abrir el procedimiento licitatorio.
Que según la información suministrada por el Registro Nacional de Contratistas existen por lo menos catorce (14) proveedores distintos, lo que permite formarse un criterio acerca de la existencia de otras opciones, y que los minibuses adquiridos son, en definitiva, automotores con características similares a la de los demás existentes en la industria automotriz.
Que en la investigación quedó demostrado que la compra de los cinco vehículos marca Daewoo y Ford se materializó mediante la celebración de dos contratos que guardan identidad “…en la naturaleza jurídica de las órdenes de compra y pago, por cuanto se refieren a un mismo tipo de adquisición (…) identidad presupuestaria, pues ambas órdenes de pago fueron canceladas con cargo a la partida 01.11.00.00.0051.404.04.01.01 (…) identidad temporal, fundamentada en que las dos órdenes de compra son de fechas muy cercanas”.
Que al no cumplir el recurrente con el procedimiento de licitación selectiva, previsto en la normativa que regía la materia, resulta ajustada a derecho la imputación efectuada por la contraloría.
Que en lo referente a la ordenación de pagos por la cantidad de Bs. 140.815.610,41, equivalentes a Bs. 140.815,61, por concepto de servicios prestados a las firmas que indica en su escrito, los mismos no fueron sometidos al control previo de la Contraloría General del Estado Miranda y que al no existir constancia de cumplimiento de ese requisito legal carece totalmente de fundamento el alegato esgrimido en tal sentido.
Que de acuerdo a las funciones generales que contempla el manual descriptivo del cargo del organismo contralor, al funcionario que desempeñe el cargo de auditor coordinador le corresponderá, entre otras funciones, emitir opinión o pronunciamiento sobre el área analizada, suficientemente sustentada con la documentación comprobatoria pertinente, con el fin de recomendar la aplicación de los correctivos necesarios.
Que en el informe preliminar sobre los presuntos hechos irregulares ocurridos durante el año 1996 en la Gobernación del Estado Miranda, el auditor coordinador emitió su opinión y recomendación al respecto, ello en cumplimiento del citado manual.
Que el referido funcionario actuó en el marco de su competencia al recomendar que se procediera a la apertura de la averiguación administrativa, por cuanto los hechos descritos quedaron enmarcados dentro de los supuestos generadores de responsabilidad administrativa, por lo que en consecuencia no se evidencia el vicio de incompetencia alegado.
V
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 7 de mayo de 2009 la abogada Roxana ORIHUELA GONZATTI, ya identificada, actuando como representante del Ministerio Público, expuso lo que sigue:
Que ante esta Sala cursa otro recurso interpuesto por el recurrente, contenido en el expediente N° 2007-0581, dirigido a impugnar el acto administrativo emanado del Contralor General de la República, por medio del cual le fue impuesta la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años.
Que “…ratifica en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los términos en que fue rendido el informe del ente que representó en la audiencia que se realizó con motivo del referido expediente N° 07-0581, los cuales da por reproducidos para que también surtan los mismos efectos legales en la presente causa…”.
Que no existe ninguna disposición legal aplicable que establezca como causa de nulidad de un acto administrativo el que la Administración se haya excedido en los lapsos para sustanciar y decidir la averiguación, pues a lo que pudiera dar lugar tal hecho es a la determinación de las responsabilidades en que pudieron haber incurrido los funcionarios que intervinieron en ese proceso. Que asimismo el incumplimiento de dichos lapsos no está contemplado como causal de sobreseimiento en la Ley de la Contraloría General de la República de 1995 ni en el Reglamento aplicable.
Que la parte recurrente en vía administrativa no desvirtuó los hechos que se le imputaron y en sede judicial su escrito de pruebas fue desechado por extemporáneo.
Que no es cierto que la prueba de las razones técnicas que justificaron la adquisición de los vehículos a que se refiere el recurrente le correspondiera a la Administración, por cuanto sólo a él le concernía probar tales razones.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Alto Tribunal pronunciarse acerca del recurso de nulidad ejercido por el apoderado judicial del ciudadano Enrique MENDOZA D’ASCOLI contra “…el Acto Administrativo de DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, dictado por la Contraloría General de la República, a través del Director de Determinación de Responsabilidades, confirmado a través de la notificación hecha en fecha 12-06-2.006…” (sic).
Al respecto debe advertirse que el apoderado judicial del recurrente no identificó ni acompañó al recurso de nulidad el acto administrativo impugnado. Sin embargo, se observa que en las actas del expediente administrativo consta acto administrativo S/N de fecha 7 de junio de 2006, dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando como delegatario del Contralor General de la República, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración y confirmó el acto administrativo S/N del 24 de marzo de 2006 que estableció la responsabilidad administrativa del recurrente y le impuso multa por la cantidad de cuatrocientos cincuenta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 453.600,00), hoy expresados en la cantidad de cuatrocientos cincuenta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 453,60), por haber incurrido en lo previsto en los numerales 1 y 16 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable ratione temporis; asimismo se evidencia que en las referidas actas consta el acto administrativo primigenio.
De lo anterior se deduce que lo pretendido es la impugnación del acto administrativo S/N de fecha 7 de junio de 2006, emanado de la Contraloría General de la República, que confirmó el acto administrativo del 24 de marzo de ese mismo año, que declaró la responsabilidad administrativa del recurrente y le impuso multa.
Previamente se aprecia, en cuanto al “…escrito complementario contentivo de los términos en que fue rendido el informe…”, consignado por la representante del Ministerio Público el 14 de mayo de 2009, en el cual reproduce lo expuesto en el escrito consignado en la oportunidad de informes (7 de mayo de 2009), que éste no será considerado por la Sala, por cuanto fue presentado fuera del lapso previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el Ministerio Público consignará su escrito de opinión “…hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes…” (Vid. sentencia N° 660 del 3 de mayo de 2007), además de que no arguyó nada distinto a lo expuesto.
Visto lo anterior, pasa la Sala a emitir pronunciamiento de fondo. Alegó el apoderado judicial del recurrente:
1-Que “…hubo extralimitación de atribuciones en el levantamiento del Acta Fiscal, por cuanto el Auditor Fiscal no le está dado tipificar o encuadrar los presuntos hechos detectados en determinadas normas jurídicas, como ocurrió en el presente caso…” (sic).
Respecto al vicio de incompetencia alegado esta Sala ha manifestado que “…la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa” (Vid. sentencia N° 539 del 1° de junio de 2001).
Asimismo, en cuanto a la “incompetencia manifiesta” ha precisado:
“(…) si bien, en virtud del principio de legalidad la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado la jurisprudencia de este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos” (Vid., entre otras, sentencias Nros. 1.388 del 4 de diciembre de 2002 y 1.133 del 4 de mayo de 2006).
En el caso de autos, se observa de las actas del expediente administrativo que la presente denuncia está relacionada con un “…Informe Preliminar [sin fecha] sobre presuntos hechos irregulares ocurridos durante el año 1996, en la Gobernación del Estado Miranda…”, emanado del auditor coordinador de la Dirección General de Control de Entidades Autónomas de la Contraloría General de la República y dirigido a la Directora de Control de Estados de esa Contraloría (folios 3 al 7 de la pieza N° 1), contentivo de la opinión de dicho funcionario sobre la documentación obtenida “…de la Inspección Fiscal ordenada según Credencial N° 06-00-03-029 de fecha 21 de marzo de 1997; así como la respuesta dada por la Gobernación del Estado Miranda a las observaciones formuladas en el citado informe…”, en el cual se dejó constancia de lo siguiente:
“…CONCLUSIONES
Del análisis efectuado se desprende el incumplimiento de normas Estadales como son: Ley Orgánica de Hacienda del Estado, Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, y el Reglamento para la Adquisición de Bienes y Suministros, Contratos de Obras Públicas y de Licitaciones de la Administración Pública del Estado Miranda, así como la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público.
…RECOMENDACIONES
Por cuanto los hechos descritos en el presente informe, quedan enmarcados como generadores de responsabilidad administrativa prevista en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, se recomienda proceder a la apertura de una averiguación administrativa” (Negrillas de la Sala).
Asimismo se evidencia que en fecha 7 de noviembre de 2000 la Directora de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la República, atendiendo a “…los resultados obtenidos de la Inspección Fiscal practicada por la Dirección de Control de Estados de la extinta Dirección General de Control de Entidades Autónomas de [esa] Contraloría General…”, acordó la apertura de la correspondiente averiguación administrativa, para lo cual ordenó la formación del expediente respectivo y la notificación de las personas que tuvieran conocimiento de los asuntos que se investigaban (folios 1 y 2 de la pieza N° 1).
De lo anterior se aprecia que la actuación llevada a cabo por el referido auditor coordinador de la Contraloría General de la República se limitó a recomendar que se iniciara la respectiva averiguación, en virtud de la presunta comisión de hechos generadores de responsabilidad administrativa, proceder que correspondió a un trámite interno de la Administración que en nada pudo haber afectado los derechos del recurrente, por cuanto no prejuzgó sobre su participación y responsabilidad en esos hechos; por el contrario, dio lugar a que se iniciara el pertinente procedimiento administrativo en el que se debían practicar las diligencias necesarias para el esclarecimiento del caso y se individualizara y notificara a los presuntos responsables, a los fines de que alegaran y probaran lo que a bien tuviera lugar en su defensa, procedimiento cuyo inicio fue ordenado por la Directora de Averiguaciones Administrativas del Máximo Órgano Contralor en fecha 7 de noviembre de 2000, y en el que participó el recurrente. Por tal razón se desestima la presente denuncia. Así se decide.
2-Que la Contraloría General de la República inobservó el lapso de seis (6) meses, prorrogables por igual tiempo, para sustanciar el procedimiento administrativo y el lapso de tres (3) meses, igualmente prorrogables, para decidirlo, previsto en los artículos 53 y 55 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por cuanto “…entre la fecha del AUTO DE APERTURA y el AUTO DE DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, transcurrieron cinco (05) años, cinco (05) meses y once (11) días…” (Mayúsculas de la cita) y “…la AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA fue DECIDIDA TRES (03) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y CINCO (05) DIAS DESPUÉS…” (sic) (Mayúsculas de la cita).
Respecto a la caducidad alegada, los artículos 53 y 55 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.128 Extraordinario en fecha 30 de diciembre de 1996, reformado parcialmente, correspondiéndole a dichas normas los números 52 y 54, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.169 del 29 de marzo de 2001), disponen lo siguiente:
“Artículo 53: La sustanciación de las averiguaciones administrativas tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la fecha del respectivo auto de apertura, este término será prorrogable por un período máximo de seis (6) meses, siempre que exista causa grave, sobre la cual el funcionario competente hará declaración expresa en el auto de prórroga”.
“Artículo 55: La averiguación administrativa deberá decidirse en un plazo no mayor de tres (3) meses, contados a partir del vencimiento del último lapso de contestación de cargos. El plazo para decidir podrá prorrogarse por una sola vez y hasta por igual término, mediante auto debidamente razonado”.
De los artículos transcritos se desprende que la Administración contaba con un lapso de seis (6) meses para sustanciar la averiguación administrativa, que podía extenderse por un período igual -previo auto de prórroga razonado dictado por el funcionario competente-, y luego disponía de un plazo de tres (3) meses para dictar la decisión respectiva, que podía ser extensivo por igual tiempo, previo auto de prórroga motivado.
En el caso de autos se observa del expediente administrativo lo siguiente:
1-Que en fecha 7 de noviembre de 2000 se inició la averiguación administrativa (folios 1 al 2 de la pieza 1).
2-Que el 30 de octubre de 2002 se efectuó la formulación de cargos contra el recurrente (folios 654 al 658 de la pieza 3).
3-Que el 13 de diciembre de 2002 el accionante dio contestación a los cargos formulados (folios 670 al 697 de la pieza 3).
4-Que el 1 de noviembre de 2004 el recurrente cesó en sus funciones de Gobernador del Estado Miranda que venía ejerciendo de modo ininterrumpido desde el año 1995, por virtud de su reelección en el año 2000 (folios 769 al 770 de la pieza 3).
5-Que en fecha 24 de marzo de 2006 se dictó el acto administrativo que declaró la responsabilidad administrativa del recurrente (folios 714 al 834 de la pieza 3).
Debe advertir este Alto Tribunal que en virtud de que el lapso de prescripción de cinco (5) años para el ejercicio de las actuaciones administrativas sancionatorias (previsto en el artículo 102 de la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, hoy artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal) comienza a computarse desde la fecha en que finalice en el ejercicio del cargo el funcionario público investigado (vid. sentencias números 1.140 del 24 de septiembre de 2002 y 781 del 3 de junio de 2009), el lapso de caducidad debe comenzar a calcularse a partir de esa misma fecha, independientemente del hecho de que en este caso en particular la investigación se había iniciado con anterioridad.
De lo anterior se deriva que la declaratoria de responsabilidad administrativa fue impuesta al accionante un (1) año, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días después (en fecha 24 de marzo de 2006), luego del cese del recurrente en el ejercicio de su cargo, esto es, el 1 de noviembre de 2004, y sin que se evidencie que el funcionario competente hubiese dictado un auto de prórroga del lapso de sustanciación o de decisión.
Al respecto esta Sala reitera su criterio (Vid., entre otras, sentencias números 63 del 6 de febrero de 2001, 1.383 y 1.808 de fechas 1° de agosto y 8 de noviembre de 2007 y 947 del 12 de agosto de 2008) conforme al cual la no estricta sujeción de la Administración a los plazos que conforme a la ley tiene para realizar determinada actuación, no constituye por sí sola, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no genera su nulidad, a no ser que se esté, verbigracia, ante un supuesto de prescripción, que no operó en el caso de autos.
El retardo de la Administración en decidir lo que puede acarrear es la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues en ese supuesto ciertamente se incumple el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuya virtud las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem.
De allí que en virtud de la anterior consideración, aunado a que del expediente administrativo no se desprenden elementos que permitan concluir que se hubiera producido menoscabo alguno al derecho a la defensa del recurrente, esta Sala desestima la presente denuncia. Así se decide.
3- Que se infringió el artículo 57 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, al no haber sido declarado el sobreseimiento, ya que “…el no cumplimiento de los términos para la sustanciación y para declarar terminada la averiguación, eran razones legales suficientes para no proseguir la averiguación…”.
El artículo 57 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (artículo 56 en la reforma parcial de dicho reglamento), es del tenor siguiente:
“Artículo 57: La decisión será de sobreseimiento en los siguientes casos: a) cuando al momento de iniciarse la averiguación hayan prescrito las acciones que pudieran derivarse de los hechos que le dieron origen; b) cuando haya fallecido el indiciado y c) cuando los hechos investigados no revistan carácter irregular a la luz de lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República o cuando existan otros motivos legales que justifiquen no proseguir la averiguación”.
El citado artículo dispone que deberá declararse el sobreseimiento en aquellos procedimientos en que: 1) haya operado la prescripción, 2) ocurrido la muerte del indiciado, 3) cuando no se desprenda irregularidad alguna de lo investigado o 4) exista otro motivo legal que justifique no proseguir la averiguación.
En el caso de autos no se aprecia que la referida norma contemple el sobreseimiento por el incumplimiento del lapso para sustanciar el procedimiento administrativo y visto que no se verificó la ocurrencia de los supuestos establecidos en la citada norma reglamentaria esta Sala desestima la presente denuncia. Así se declara.
4- Que “…el hecho de imputar el compromiso y posteriormente el gasto a una u otra sub partida, que en ambos casos prevé el rubro de suministros de alimentos y bebidas a personas, es cuestión subjetiva de interpretación del técnico contable, pues no se produjo el delito de malversación, como será el hecho presunto y negado (…) de disponer la previsión de una partida, para ser utilizada en compromisos y gastos de otra partida diferente…” (sic).
Respecto a lo antes transcrito se observa que la representación judicial del recurrente trajo erradamente a colación una argumentación que no se corresponde con los hechos por los cuales fue investigado y sancionado su representado en vía administrativa, ya que a éste se le declaró la responsabilidad administrativa por haber autorizado en el año 1996-1997, en su condición de Gobernador del Estado Miranda, la adquisición de dos (2) minibuses y cinco (5) vehículos sin cumplir con el procedimiento de licitación correspondiente y por haber realizado contrataciones sin someter esos compromisos y los consecuentes pagos al control previo por parte del órgano de control externo.
Tal argumentación corresponde en todo caso a los cargos formulados por la Contraloría General de la República contra los ciudadanos Alfredo Salazar y Enrique Souchon Vogeler, a quienes en su condición de Contralor General del Estado Miranda y Director General de Administración y Servicios de la Gobernación del Estado Miranda, les fue declarada la responsabilidad administrativa –en el mismo acto junto al recurrente- por haber autorizado, entre otros hechos, el empleo de fondos públicos en finalidades diferentes de aquellas a que estaban destinadas, lo cual no es materia de este recurso de nulidad. De allí que se desestime el presente alegato por impertinente. Así se declara.
5- Que la “…adquisición de los dos minibases marca ENCAVA, se encontraba dentro de la excepción establecida en el numeral 3° del artículo 34 de la Ley de Licitaciones, vigente para la fecha de la adquisición de esos bienes; por cuanto existían condiciones técnicas en sus cajas de velocidades que excluían la posibilidad de competencia; hecho éste que la Contraloría General de la República NO quiso probar…” (sic) (mayúsculas de la cita).
De lo anterior se deriva que lo que pretende el recurrente es denunciar la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en el acto administrativo impugnado. En cuanto al mencionado vicio este Alto Tribunal ha expresado en reiteradas oportunidades que el falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y el falso supuesto de derecho, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados) acarreando la anulabilidad del acto (Vid. Sentencias de esta Sala Nº 330 del 26 de febrero de 2002 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005).
En la decisión administrativa impugnada –antes parcialmente transcrita- se evidencia que la Administración contralora ratificó la declaratoria de responsabilidad administrativa del recurrente (quien en su condición de Gobernador del Estado Miranda autorizó la adquisición de dos (2) minibuses prescindiendo del procedimiento de licitación general a que hace referencia el artículo 1 del Reglamento para la Adquisición de Bienes y Suministros, Contratos de Obras Públicas y de Licitaciones de la Administración Pública del Estado Miranda de 1996, vulnerando lo dispuesto en el artículo 113 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995), al considerar que no procedía en el caso de autos la adjudicación directa prevista en el artículo 30 eiusdem, a que hizo referencia el accionante, ya que “…los vehículos adquiridos son, en definitiva, automotores con características similares a la de los demás existentes en ese ramo de la industria automotriz, de manera que las referidas unidades de transporte no poseen condiciones técnicas que excluyan la posibilidad de competencia respecto a dicha contratación ni se trata de vehículos con características especiales que pudieran diferenciarlos de los restantes vehículos existentes en ese ramo…”.
A tal efecto se observa que el numeral 3° del artículo 34 de la entonces vigente Ley de Licitaciones (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.528 del 10 de agosto de 1990), a que hace referencia el recurrente, establece lo siguiente:
“Artículo 34.- Se procederá por adjudicación directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos:
(…)
3° Si, según la información suministrada por el Registro Nacional de Contratistas, los bienes a adquirir los produce o vende un solo fabricante o proveedor o cuando las condiciones técnicas de determinado bien, servicio u obra excluyen toda posibilidad de competencia”.
Asimismo, los artículos 1 literal “A” numeral “1” y 30 literal “g” del Reglamento para la Adquisición de Bienes y Suministros, Contratos de Obras Públicas y de Licitaciones de la Administración Pública del Estado Miranda (publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Miranda del 6 de junio de 1996, folios 78 al 89 de la pieza principal) disponen lo siguiente:
“Artículo 1.- Según su monto se establecen las siguientes modalidades de contratación para la ejecución de obras y la adquisición de bienes y servicios.
A) LICITACIÓN GENERAL:
(…)
Se procederá por Licitación General en los siguientes casos:
1-Cuando en la adquisición de bienes o contratación de servicios, el monto a otorgarse sea mayor a QUINCE MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (15.000 UT) (…)”.
“Artículo 30.- Se podrá proceder por adjudicación directa, independientemente del monto de la contratación, en los siguientes supuestos:
(…)
g) Si, según la información suministrada por el Registro de Contratistas, los bienes a adquirir los produce o vende un solo fabricante o proveedor, o cuando las condiciones técnicas de determinado bien, servicio y obra excluye toda posibilidad de competencia”.
De las normas antes citadas se desprende que en los casos en que un órgano del Poder Público del Estado Miranda requiriera la adquisición de bienes y servicios, cuyos precios fueran superiores a quince mil unidades tributarias (15.000 U.T.), les correspondía realizar el procedimiento de licitación general; sin embargo, por vía excepcional e independientemente del monto de la contratación se previó la posibilidad de acudir a la adjudicación directa cuando, entre otros supuestos, los bienes o servicios a adquirir los produce o vende un sólo fabricante o proveedor, o las condiciones técnicas de dichos bienes excluye toda posibilidad de competencia, para lo cual resulta obvio que debe justificarse la procedencia de dicha excepción, ya que una interpretación contraria llevaría al absurdo de que bajo cualquier pretexto se incumplieran los procedimientos de licitación previstos en las leyes.
En el caso de autos se observa que el recurrente en su condición de Gobernador del Estado Miranda autorizó la adquisición de dos (2) minibuses “…ENCAVA SERIE 610-32 MOTOR DIESEL ISUZU, MOD. 6BD1…”, cada uno por la cantidad de veintinueve millones seiscientos mil bolívares (Bs. 29.600.000,00), según consta –entre otros documentos- de copias certificadas de las órdenes de pago números 96007928 y 96007932 del 12 de febrero de 1997, emanadas de dicha Gobernación, suscritas por el recurrente y dirigidas a la sociedad mercantil Ensamblaje de Carrocería Valencia C.A. Encava (folios 172 y 173 de la pieza N° 1 del expediente administrativo), para un costo total de cincuenta y nueve millones doscientos mil bolívares (Bs. 59.200.000,00), cantidad que al ser calculada con base en el valor de la unidad tributaria de entonces (Bs. 2.700, según Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.003 del 18 de julio de 1996) constituía veintiún mil novecientos veintiséis unidades tributarias (21.926 U.T.). De ello se infiere –conforme lo apreció la Contraloría- que en virtud del monto de lo contratado procedía la aplicación del procedimiento de licitación general, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 literal “A” numeral “1” del Reglamento para la Adquisición de Bienes y Suministros, Contratos de Obras Públicas y de Licitaciones de la Administración Pública del Estado Miranda de 1996, lo cual no se efectuó.
Ahora bien, el apoderado judicial del recurrente adujo que los referidos minibuses fueron adquiridos por adjudicación directa conforme a la excepción establecida en el transcrito artículo 34 numeral 3° de la entonces vigente Ley de Licitaciones de 1990 (equivalente al citado artículo 30 literal “g” del Reglamento para la Adquisición de Bienes y Suministros, Contratos de Obras Públicas y de Licitaciones de la Administración Pública del Estado Miranda de 1996), debido a que dichas unidades de transporte reunían “…condiciones técnicas en sus cajas de velocidades que excluían la posibilidad de competencia…”; sin embargo, en las actas procesales –conforme lo apreció la Administración contralora- no existe constancia alguna de que los referidos minibuses fueran de características especiales diferentes del resto de los vehículos de ese ramo, que hubiesen impedido la posibilidad de competencia de otros proveedores o fabricantes en esa adquisición. Por tal razón, al no constar los elementos que justifiquen la aplicabilidad del supuesto de derecho de carácter excepcional a que hace referencia el recurrente en dicha contratación (carga probatoria que –contrariamente a lo alegado- le correspondía llevar a cabo a la parte accionante por haber invocado la condición particular de dichos minibuses), se concluye que no resultaba procedente la adjudicación directa aludida y que sí hubo un incumplimiento del procedimiento de licitación general aplicable.
En este orden de ideas, resulta oportuno citar lo dispuesto en el artículo 113 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.017 Extraordinario del 13 de diciembre de 1995), aplicable ratione temporis, supuesto actualmente previsto en el artículo 91 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001) que establece lo que sigue:
“Artículo 113. Son hechos generadores de responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar, además de los previstos en el Título IV de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, los que se mencionan a continuación:
1. La adquisición de bienes y la contratación de obras y servicios, con prescindencia de los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones, en la normativa aplicable, o a precios significativamente superiores a los del mercado, sin la debida justificación, cuando se trate de operaciones no sujetas a licitación…” (Negrillas de la Sala).
La norma transcrita contempla la declaratoria de responsabilidad administrativa cuando, en el manejo de los fondos públicos se proceda a la adquisición de un bien o a la contratación de un servicio u obra con prescindencia de los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones o la normativa aplicable.
En el caso de autos, al constatarse que el recurrente, en su condición de Gobernador del Estado Miranda, autorizó la adquisición de dos (2) minibuses sin observar el procedimiento de licitación general aplicable, previsto en el artículo 1 literal “A” numeral “1” del Reglamento para la Adquisición de Bienes y Suministros, Contratos de Obras Públicas y de Licitaciones de la Administración Pública del Estado Miranda de 1996, y evidenciarse que no probó la ocurrencia de la excepción aludida, esta Sala concluye que la declaratoria de responsabilidad administrativa de que fue objeto el recurrente en virtud de lo previsto en el artículo 113 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, se encuentra ajustada a derecho, motivo por el que se desestima la presente denuncia. Así se decide.
Respecto a lo anterior resulta oportuno reiterar, tal como se ha hecho en ocasiones anteriores (vid. sentencias números 930 del 29 de julio de 2004, 0001 del 11 de enero de 2006 y 781 del 3 de junio de 2009), que la obligación de realizar procedimientos licitatorios no sólo propende a que la Administración contrate con las empresas que ofrezcan mejores ventajas y beneficios, sino que también tiene por finalidad lograr una mayor transparencia acerca de la disposición y el uso de los fondos públicos. Es por esta razón que la Ley de Licitaciones exige en los asuntos que admiten excepciones a los procedimientos de licitación general y selectiva, que sean expresadas “adecuadamente en un acto motivado” las circunstancias que justifican la contratación por adjudicación directa.
6- Otra denuncia se refiere “…a la presunta ordenación de pagos (…) [a] las firmas GUILLEN; SANDOVAL; RAMOS Y ASOCIADOS (…) ORGANIZACIÓN TECNICA DE SEGRIDAD C.A. (…) REPRESENTACIONES DARIAN S.R.L. (…) OFICINA TECNICA MICEM C.A. (…) MONTES INGENIERIA (…) y a la empresa ALENY (…); sin que los mismos fuesen presuntamente sometidos al Control Previo de la Contraloría General del Estado Miranda; de conformidad con lo previsto en el numeral 16 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, [de la cual el apoderado judicial del recurrente alegó que] el Organismo Contralor incumplió también con su obligación de COMPROBAR ADECUADAMENTE LOS HECHOS Y A CALIFICARLOS PARA SUBSUMIRLOS EN EL PRESUPUESTO DE DERECHO QUE AUTORIZA LA ACTUACIÓN…” (sic).
Respecto a este argumento la Sala entiende que lo denunciado es el vicio de falso supuesto. A tal efecto observa que en el acto administrativo impugnado se ratificó la declaratoria de responsabilidad administrativa del accionante (quien en su condición de Gobernador del Estado Miranda contrató con las empresas “…Representaciones Darian S.R.L. (…) Oficina Técnica MICEM C.A. (…) Montes Ingeniería C.A. (…) y Aleny Ingeniería C.A….” y efectuó los respectivos pagos sin someterlos a ningún tipo de control previo por parte del órgano contralor de ese Estado, infringiendo lo previsto en el artículo 113 numeral 16 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995), al apreciar que “…la Contraloría General del Estado Miranda fue diáfana al informar a este Organismo Contralor, mediante oficio N° C-111 de fecha 17 de marzo de 1999, que los contratos en cuestión no fueron sometidos a ningún tipo de control previo por parte de ese órgano de control fiscal externo (…)”.
Dispone el artículo 113 numeral 16 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable ratione temporis, supuesto actualmente previsto en el artículo 91 numeral 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de 2001, establece lo siguiente:
“Artículo 113. Son hechos generadores de responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar, además de los previstos en el Título IV de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, los que se mencionan a continuación:
16. La omisión al control previo al compromiso y al pago” (Negrillas de la Sala).
Asimismo, el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Miranda (publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Extraordinario de fecha 27 de septiembre de 1985), dispone:
“Artículo 11. Tanto el Ejecutivo como sus Dependencias, antes de proceder a la adquisición de bienes o a contratar servicios o a la celebración de otros contratos que impliquen compromisos financieros para el Estado, distintos a los exceptuados en el artículo 6° de esta Ley, deberán someter éstos a la aprobación de la Contraloría. Sin la aprobación del Organismo Contralor, tales compromisos carecen de validez jurídica y consecuencialmente no surtirán efectos legales”.
De las normas antes transcritas se deriva el deber del Ejecutivo del Estado Miranda de someter a la aprobación previa de la Contraloría General de esa entidad todos los contratos que impliquen compromisos financieros para el Estado, cuyo incumplimiento puede generar la declaratoria de responsabilidad administrativa.
En el caso de autos se observa de las actas del expediente administrativo copias certificadas de contratos de servicios para mantenimiento y limpieza, creación de la “Corporación Metropolitana de Servicios”, inventario de la planta física de las escuelas en el Estado Miranda y diagnóstico del servicio de aseo urbano, suscritos entre el recurrente, en su condición de Gobernador del Estado Miranda, y los representantes de las siguientes empresas:
1-“Representaciones Darian S.R.L.” en fecha 1 de junio de 1996 por la cantidad de Bs. 19.624.800,64.
2-“Oficina Técnica Micem C.A.” en fecha 1 de junio de 1996 por la cantidad de Bs. 24.908.400,82.
3-La firma personal “Montes Ingeniería” en fechas 8 de marzo y 26 de agosto de 1996 por la cantidad de Bs. 4.922.610,00 y 4.500.000,00, respectivamente.
4-“Ingeniería Aleny C.A.” en fecha 16 de julio de 1996 por la cantidad de Bs. 19.923.288,00 (folios 233 al 235, 276 al 282, 309 al 313, y 344 al 346 de la pieza N° 2).
De igual forma se evidencia que dichas contrataciones generaron las respectivas órdenes de pago, entre las cuales -suscritas por el recurrente- se encuentran las siguientes en copias certificadas:
1-“Representaciones Darian S.R.L.” órdenes de pago números 96004411 del 30 de septiembre de 1996, 96005133 del 19 de noviembre de 1996, 96006140 del 17 de diciembre de 1996, 96006141 del 17 de diciembre de 1996, 96006142 del 17 de diciembre de 1996, 96006167 del 17 de diciembre de 1996, por la cantidad de Bs. 10.004.800,32 cada una de ellas.
2-“Oficina Técnica Micem C.A.” órdenes de pago números 96004450 por la cantidad de Bs. 12.391.509,77 en fecha 3 de octubre de 1996, 96005161 por la cantidad de Bs. 11.226.644,68 en fecha 20 de noviembre de 1996, 96006136 por la cantidad de Bs. 12.698.400,41 en fecha 17 de diciembre de 1996, 96006139 por la cantidad de Bs. 12.698.400,41 en fecha 17 de diciembre de 1996.
3-“Ingeniería Aleny C.A.” orden de pago número 96005232 por la cantidad de Bs. 17.290.504,00 en fecha 25 de noviembre de 1996 (folios 245, 248, 252, 256, 260, 264, 283, 293, 297, 301 y 348 de la pieza N° 2).
Asimismo, no se observa en actas que dichas contrataciones hayan sido objeto de algún tipo de control por parte de la Contraloría General del Estado Miranda, por el contrario consta en actas original del oficio C-111 de fecha 17 de marzo de 1999, emanado del Contralor General del Estado Miranda y dirigido al auditor coordinador de la Contraloría General de la República (folio 355 de la pieza N° 2), por medio del cual le informó que “…no existen Controles Previos, ni documento alguno que avalen dichos Contratos…”.
Del mismo modo, se advierte que no consta la imposición de sanción al recurrente por contratar con “…las firmas GUILLEN; SANDOVAL; RAMOS Y ASOCIADOS (…) ORGANIZACIÓN TECNICA DE SEGRIDAD C.A…” (sic), como erradamente lo alegó su apoderado judicial en la denuncia analizada.
De lo evidenciado se deduce –contrariamente a lo alegado y conforme a lo apreciado por la Administración- que consta suficientemente en actas que el recurrente, en su condición de Gobernador del Estado Miranda, prescindió del control previo a que estaban sujetas dichas contrataciones por parte de la Contraloría General de ese Estado, incumplió el deber consagrado en el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Miranda de 1985, e incurrió en la causal de responsabilidad administrativa prevista en el artículo 113 numeral 16 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable ratione temporis, motivo por el cual se desestima la presente denuncia. Así se declara.
En atención a lo expuesto, visto que han sido desestimadas las denuncias expuestas por la parte recurrente y que no fueron refutados los demás fundamentos del acto administrativo recurrido, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de nulidad y firme el acto administrativo impugnado, como en efecto se declara.
VII
DECISIÓN
Por los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano Enrique MENDOZA D’ASCOLI contra el acto administrativo S/N de fecha 7 de junio de 2006, dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando como delegatario del Contralor General de la República, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración y confirmó el acto administrativo S/N del 24 de marzo de 2006, que estableció la responsabilidad administrativa del recurrente y le impuso una multa por la cantidad de cuatrocientos cincuenta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 453.600,00), hoy expresados en la cantidad de cuatrocientos cincuenta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 453,60).
Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y manténgase el administrativo, en virtud de que en esta Sala cursa otro expediente relacionado con esas actuaciones administrativas. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
Ponente
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veinticinco (25) de noviembre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01713.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN