MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA

Exp. Nº 1999-15854

Por escrito presentado ante la Sala en fecha 13 de abril de 1999, los abogados Freddy J. Orlando S., Enrique J. Sánchez Falcón y Freddy G. Orlando F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 6.960, 4.580 y 41.679, respectivamente, actuando en representación del ciudadano FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ ESPINOZA, titular de la cédula de identidad Nº 2.860.478, intentaron recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 02 de octubre de 1998, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión dictada el 06 de mayo de 1998 por la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría General de la República, mediante la cual se impuso al citado recurrente multa por la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,oo), de conformidad con lo previsto en los artículos 64 y 68 de la Ley de Licitaciones, en virtud de presuntas irregularidades por él cometidas en su condición de Ministro de Desarrollo Urbano (Encargado), durante el año 1994.

El 14 de abril de 1999, de conformidad con lo pautado en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordenó oficiar a la Contraloría General de la República, solicitándole la remisión de los antecedentes administrativos.

            Por escrito presentado el 17 de junio de 1999, los apoderados judiciales del recurrente solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con lo pautado en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

            Adjunto a Oficio Nº 05-00-01 de fecha 14 de junio de 1999, suscrito por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la República, se remitieron los correspondientes antecedentes administrativos, con los cuales se ordenó formar pieza separada mediante auto de fecha 14 de julio de 1999.

            El 20 de julio de 1999, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

            Por auto de fecha 04 de agosto de 1999, se admitió la demanda y se ordenó practicar las notificaciones de Ley; asimismo, se acordó que una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas y se emitiera la decisión respecto al pronunciamiento previo solicitado, se expediría el cartel a que alude el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Practicadas las notificaciones ordenadas, por auto de fecha 13 de octubre de 1999 se ordenó el pase del expediente a la Sala.

El 19 de octubre de 1999, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Héctor Paradisi León, a los fines de decidir la suspensión de efectos del acto impugnado.

Mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 1999, la representante de la Contraloría General de la República hizo oposición a la solicitud de suspensión de efectos elevada por la parte actora.

            El 24 de noviembre de 1999, el abogado Freddy J. Orlando S., antes identificado, rechazó la oposición formulada por la representante de la Contraloría General de la República.

            Por auto de fecha 14 de marzo de 2000, se reasignó la ponencia al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, y se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba.

En virtud de la designación de los Magistrados Hadel Mostafá Paolini y Yolanda Jaimes Guerrero y la ratificación del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, por la Asamblea Nacional en sesión de fecha 20 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.105 de día 22 de diciembre del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político Administrativa el 27 de diciembre de dicho año, y se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba.

            En diligencia de fecha 13 de noviembre de 2001, el abogado Freddy J. Orlando S., antes identificado, en su condición de apoderado judicial del demandante, desistió de la solicitud de suspensión de efectos propuesta.

            Por decisión de fecha 28 de febrero de 2002, se homologó el referido desistimiento.

El 19 de junio de 2002, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue debidamente retirado, publicado y consignado en el expediente.

Por escrito de fecha 16 de julio de 2002, la abogada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.196, actuando en su carácter de representante de la Contraloría General de la República, según consta en la Gaceta Oficial Nº 37.437, de fecha 07 de mayo de 2002, la cual acompañó al escrito, hizo formal oposición al recurso de nulidad interpuesto.

El 30 de julio de 2002, la representación judicial del actor promovió pruebas, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 08 de octubre de 2002.

Concluida la sustanciación de la causa, por auto de fecha 18 de diciembre de 2002 se acordó el pase del expediente a la Sala. 

El 21 de enero de 2003, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, y se fijó el quinto (5º) día de despacho para comenzar la relación.

El 30 de enero de 2003, comenzó la relación en este juicio y se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes.

Llegada la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes, el 18 de febrero de 2003, comparecieron los apoderados judiciales tanto del recurrente, como de la Contraloría General de la República y consignaron sus respectivos escritos.

El 08 de abril de 2003 terminó la relación y se dijo “VISTOS”.

Pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

 

I

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Acude la representación judicial del recurrente a solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 02 de octubre de 1998, dictada por el Contralor General de la República, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión dictada el 06 de mayo de 1998 por la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría General de la República, mediante la cual se impuso al actor una multa por la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,oo), de conformidad con lo previsto en los artículos 64 y 68 de la Ley de Licitaciones, en virtud de presuntas irregularidades por él cometidas en su condición de Ministro de Desarrollo Urbano (encargado), durante el año 1994; a tal fin, adujo en el libelo de demanda, lo siguiente:

Que el hecho que dio origen a la sanción pecuniaria impuesta, fue el haber otorgado unos contratos por vía de adjudicación directa, signados bajo los Nos. 94-0085, 94-0060 y 94-0059, a las sociedades de comercio Constructora Técnica Tres L, C.A., Constructora M.T., C.A. e Inversiones y Construcciones Tracer, C.A., respectivamente, en virtud del injustificado fraccionamiento de una obra de construcción (Mercado de Mayoristas de Quibor, Municipio Jiménez del Estado Lara), evadiendo el procedimiento de licitación selectiva que debió llevarse a cabo, dada la envergadura y monto total de la obra, ello en atención a los términos fijados en los artículos 30, ordinal 2º, de la Ley de Licitaciones y 70, numeral 2, de su Reglamento.

Que en criterio del órgano contralor emisor del acto impugnado, el fraccionamiento de los mencionados contratos es imputable únicamente al recurrente.

Que no existe una demostración objetiva y jurídicamente válida en el expediente administrativo, que evidencie que los contratos otorgados por adjudicación directa, a los que se hizo alusión supra, estén referidos a una misma obra, en tal virtud, sostuvo que se juzgó la conducta del actor con base en simples afirmaciones u opiniones de lo que es una obra como unidad y no de criterios precisos contenidos en actos o normas jurídicas concretas.

Que la circunstancia arriba descrita, cobra relevancia en el marco de aplicación de normas de derecho sancionatorio, cuya interpretación es restrictiva y excluyente de analogía.

Que las obras otorgadas mediante los contratos individuales por adjudicación directa, eran de tal magnitud y los trabajos a realizarse tenían tal especificidad, que desde el punto de vista físico era claro que diferían unas de otras, aún cuando están conexas con el Mercado de Mayoristas de Quibor.

Que la decisión que agotó la vía administrativa incurrió en el vicio de motivación sobrevenida, pues el acto de cargos, ni la decisión de primer grado contienen fundamentos que sustenten que sí ocurrió el supuesto fraccionamiento de la obra, como sí lo hace la providencia impugnada, específicamente en respuesta a los alegatos esgrimidos por el actor al momento de contestar cargos, en cuanto a que no existe en autos una demostración objetiva y jurídicamente válida que evidencie la unidad de la obra presuntamente fraccionada.

Que el acto impugnado hace referencia a un informe realizado por el entonces Ministerio de Desarrollo Urbano, hoy Ministerio de Planificación y Desarrollo, el cual fue consignado por el actor en la oportunidad de rendir declaración ante la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la República, el cual alude al presunto fraccionamiento de contratos, pero que omitió señalar que es de fecha 1º de enero de 1996 y que el mismo obedece a la posición de aquél al tener conocimiento de las objeciones del citado ente contralor, por lo cual ordenó que la referida dependencia administrativa abriera una averiguación, lo cual evidencia que la intención del recurrente no fue evadir el correspondiente procedimiento licitatorio.

Que en caso de que este Alto Tribunal considere que los trabajos a que se refieren los distintos contratos que se han mencionado constituyen una misma obra, el acto recurrido se haya igualmente viciado de nulidad, pues incurre en el vicio de falso supuesto, ello en virtud de que el pretendido fraccionamiento de la obra no puede ser imputado al recurrente, pues fue un subalterno suyo quien suscribió las aludidas convenciones contractuales, actuando por delegación de firma de aquél. En tal virtud, a su juicio, el actor no puede ser responsabilizado de la firma de los aludidos contratos, toda vez que lo ocurrido es el resultado de un proceso administrativo en el que intervinieron instancias subalternas, por lo tanto eran asuntos que no le correspondía precisar.

Que tal como indicara el demandante al momento de rendir declaraciones ante el ente que impuso la sanción impugnada, las contrataciones del Ministerio que estuvo a su cargo (otrora de Desarrollo Urbano, hoy de Planificación y Desarrollo), se hacen de acuerdo a un sistema de evaluaciones que tienen las Direcciones Regionales, en el cual están obligados a cumplir con las normativas legales vigentes, y que eran esas las instrucciones que tenía la Dirección General Sectorial de Equipamiento Urbano, para que por delegación firmase los contratos a que se ha hecho referencia supra.

Que si bajo las circunstancias descritas el actor es considerado responsable, lo son también los funcionarios de la Contraloría que aprobaron los contratos conforme al régimen de control previo, pues en ese orden de ideas, han debido realizar las verificaciones que evidenciaban que se trataba de una misma obra, y así impedir que se fraccionara para eludir el cumplimiento de la Ley de Licitaciones.

Que son abundantes las decisiones de la Contraloría General de la República que reiteran que, al plantearse un caso de responsabilidad, ésta deberá hacerse efectiva en la persona por cuya conducta se originó la violación, y no necesariamente en quién ejecute el último acto de un proceso que se ha desarrollado en distintas dependencias administrativas, las cuales no le correspondía verificar, como sucedió en el caso de autos, y que al haberse apartado de su doctrina al decidir el mismo, el ente contralor violentó la garantía constitucional a la igualdad del recurrente. A los fines de demostrar tal circunstancia, transcribió en su escrito extractos de varias decisiones del ente contralor.

Que el acto impugnado cita una decisión de esta Sala para sostener que la responsabilidad en el caso en particular, sigue en cabeza del titular de la competencia que delegó la firma, pero que, en su opinión, el aludido criterio no se refiere en modo alguno a responsabilidad por hechos ilícitos, sino a la consecuencia o efectos de los asuntos o negocios jurídicos derivados del acto suscrito por el delegatario; lo cual supone, en su decir, que la determinación de responsabilidades a los efectos de la aplicación de sanciones, no puede obviar la necesaria relación de causalidad que debe existir entre el hecho incriminable y la conducta concreta de la persona supuestamente responsable de ese hecho, lo contrario conduciría al absurdo de que jamás los niveles medios o subalternos responderían de sus actos, hechos u omisiones.

Finalmente, describió la organización interna del entonces Ministerio de Desarrollo Urbano, hoy Ministerio de Planificación y Desarrollo, descrita en el Reglamento Orgánico de ese Despacho Ministerial y en su Manual de Organización, a fin de evidenciar que al recurrente en su calidad de Ministro (Encargado), no podía atribuírsele la responsabilidad de realizar las verificaciones de detalle que se supone están a cargo de las dependencias y funcionarios repartidos a lo largo de la estructura organizativa del citado Ministerio, sino que, por el contrario, aquél debía apoyarse, como en efecto lo hizo, en la labor efectuada por las dependencias y funcionarios subalternos, los cuales serán responsables por sus propios actos.

Asimismo, en la oportunidad de presentar informes, añadió:

Que dos de los contratos en referencia no fueron aprobados por el actor, pues según se desprende de los puntos de cuenta donde consta tal circunstancia, la aprobación de los mismos se realizó el 19 de abril de 1994, fecha en la cual el recurrente aún no ostentaba el cargo de Ministro encargado.

Que en tal virtud, mal pudo el ente contralor haberle imputado al Ing. Francisco González el fraccionamiento de la obra "Mercado de Mayoristas de Quibor".

Que en el supuesto hipotético que la intención del recurrente hubiese sido soslayar el correspondiente procedimiento licitatorio, configurándose la irregularidad administrativa que le fue imputada, las sucesivas reformas de que ha sido objeto la mencionada Ley de Licitaciones, específicamente en lo que se refiere a los montos que determinan el procedimiento de escogencia del contratante de la Administración, han despenalizado el carácter irregular de ese hecho, pues según la actual Ley de Licitaciones, debe procederse por licitación selectiva en el caso de construcción de obras, si el contrato a ser otorgado es por un monto superior a once mil quinientas unidades tributarias (11.500 U.T.) y hasta veinticinco mil unidades tributarias (25.000 U.T.); así, tomando en cuenta que la unidad tributaria ha sido fijada recientemente en la cantidad de (Bs. 19.400), el referido procedimiento licitatorio se llevará a cabo cuando el monto del contrato supere los doscientos veintitrés millones cien mil bolívares (Bs. 223.100.000,oo) y hasta cuatrocientos ochenta y cinco millones de bolívares (485.000.000,oo), cifras que exceden con creces el monto total de los tres contratos de obras a que se refieren las presentes actuaciones, el cual asciende a la cantidad de veintiocho millones cuatrocientos veintiséis mil novecientos treinta y ocho bolívares con 64/100 (Bs. 28.426.938,64).  

 

II

ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En las oportunidades en que actuó en el expediente, la representación judicial de la Contraloría General de la República alegó lo siguiente:

Que no existe la alegada violación del principio de igualdad del recurrente, toda vez que la misma supone, en términos de este Alto Tribunal, una situación en la cual se otorgue un tratamiento jurídico distinto a dos sujetos que se encuentren en idéntica situación, y que los casos resueltos por la Contraloría traídos a colación por el actor, eran sustancialmente distintos al suyo.

Que pese a lo antes señalado, la Contraloría puede, de conformidad con lo pautado en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, modificar sus criterios, con la única limitación de que esa nueva interpretación no se aplique a casos anteriores, salvo que ello fuere más favorable a los administrados, y en el entendido que esa nueva interpretación no da lugar a la revisión de los actos definitivamente firmes.

Que de igual forma, son improcedentes las denuncias de los apoderados judiciales del actor, respecto a que la providencia recurrida incurre en el vicio de falso supuesto, toda vez que en los autos del expediente administrativo está plenamente demostrado que los trabajos contratados a que se refieren las presentes actuaciones, aluden a una misma obra, cuyo monto hacía procedente la realización del procedimiento de licitación selectiva, el cual era de obligatoria aplicación, aún en el supuesto de que el máximo jerarca del organismo, ante una causa debidamente justificada, hubiese decidido fraccionarla en varios contratos. En efecto, señaló, la totalidad de los contratos suscritos tenían como objeto la pavimentación de varios sectores del Mercado de Mayoristas de Quibor, Municipio Jiménez del Estado Lara, por lo que coinciden en su localización geográfica; asimismo, adujo que existe similitud en la descripción de las partidas de los presupuestos de obra respectivos y de las memoria descriptivas, debido a que en estos documentos se detallan las características de los trabajos a ejecutar y, finalmente, que fueron suscritos en la misma fecha, esto es, 30 de diciembre de 1994.

Que se desvirtúa el alegato respecto a que no puede atribuírsele al actor la responsabilidad por la suscripción de los ya tantas veces mencionados contratos de obra, en virtud que quien firmó fue un subalterno actuando por delegación de firma de aquél, toda vez que reiteradamente han establecido la doctrina y la jurisprudencia, que la delegación de firma no comporta una transferencia o desviación de competencia, ya que el órgano superior como titular de la misma sólo descarga en el inferior la labor material de firmar determinados documentos.  

Que asimismo, el entonces vigente Manual de Cargos del otrora Ministerio de Desarrollo Urbano, hoy Ministerio de Planificación y Desarrollo, señala dentro de las funciones del Ministro "...Delegar, bajo su responsabilidad, en el Director General, Consultor Jurídico, los Directores y otros Altos Funcionarios la firma de los actos y documentos propios de su despacho...".

Que debe desecharse el argumento atinente a que el acto impugnado incurrió en el vicio de motivación sobrevenida, pues la decisión de primer grado dejó suficientemente claras las razones por las cuales consideraba que los contratos cuestionados se referían a una misma obra, y que en el supuesto negado de que no lo hubiese hecho, sino que la motivación se hubiese hecho en el acto de segundo grado, ello no es jurídicamente improcedente, dado que conforme a la doctrina del Máximo Tribunal de Justicia la falta de motivación de un acto administrativo, a diferencia de cuando ocurre con una decisión judicial, puede ser subsanada por el Superior que conozca del recurso jerárquico.

Finalmente, que no es cierto lo alegado por el actor, en cuanto a que para el momento de ocurrencia de los hechos investigados, las funciones y responsabilidades del Despacho Ministerial estaban distribuidas de tal forma que no le era dable al Ministro, al momento de la celebración del contrato de obras, poder realizar todas las verificaciones necesarias para determinar si un determinado contrato versaba sobre una única obra, o si por el contrario se trataba de parte de una obra fraccionada. En efecto, alega la representante judicial del órgano contralor, que conforme al Manual de Organización del entonces Ministerio de Desarrollo Urbano, hoy Ministerio de Planificación y Desarrollo, vigente para la ocurrencia de los hechos, el Ministro además de representar administrativamente al Ministerio y de ejercer la superior administración, dirección inspección y resguardo de los servicios, bienes y ramos de renta del Ministerio, le correspondía otorgar, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, los contratos relacionados con asuntos propios del Ministerio; de modo que la firma de los contratos por sí o por delegación de firma, llevaba consigo la responsabilidad y la obligación de verificar que se hubiesen efectuado los controles establecidos en las etapas anteriores del trámite, lo cual no implica que los funcionarios intervinientes en las etapas preliminares de la celebración de la convención contractual no pudiesen ser responsables por hechos imputables a ellos, pero que ello no era objeto de discusión en el presente juicio.

 

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Se interpone el presente recurso de nulidad, contra el acto administrativo de efectos particulares dictado el 02 de octubre de 1998 por el Contralor General de la República, mediante el cual confirmó la multa de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,oo), impuesta por la Dirección de Averiguaciones Administrativas del referido ente contralor, al ciudadano Francisco José González Espinoza.

El hecho generador de la sanción impuesta fue el haber otorgado unos contratos de obra por adjudicación directa, cuando legalmente lo propio era haber llevado a cabo el procedimiento de licitación selectiva, ya que, aduce el órgano contralor en el acto impugnado, se trata de una única obra que fue fraudulentamente fraccionada para evadir las disposiciones de la Ley de Licitaciones.

En atención a los alegatos de ambas partes, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, a quién debió imputarse el hecho generador de la sanción, para luego verificar si la misma resulta o no procedente.

1. Respecto al primer planteamiento, advierte la Sala que el actor sostiene no tener responsabilidad en el presunto fraccionamiento de la obra referida supra, pues alega que fue un subalterno suyo quien suscribió los contratos por delegación de firma, y que además, dos de dichos contratos no habían sido aprobados por él, pues los puntos de cuenta donde consta tal circunstancia son de una fecha anterior a aquélla en la cual comenzó a ocupar el cargo de Ministro Encargado.

Al respecto, advierte la Sala que corre inserta en el expediente administrativo, copia de la Gaceta Oficial Nº35.542 de fecha 08 de septiembre de 1994, mediante la cual el demandante, ciudadano Francisco José González Espinoza, actuando en su condición de Ministro Encargado del extinto Ministerio de Desarrollo Urbano, hoy Ministerio de Planificación y Desarrollo, delega en el Director General Sectorial de Equipamiento Urbano, ciudadano, Hugo Añez C., titular de la cédula de identidad Nº 5.535.690,  la firma de los siguientes actos y documentos:

 

"Los contratos de estudio, proyectos, obras, servicios e  inspecciones que celebre el Despacho, previamente aprobados en Punto de Cuenta por el ciudadano Ministro.(...)" (Negrillas de la Sala)

           

De la anterior transcripción, se colige, sin lugar a dudas, que el citado Director era quien estaba facultado para suscribir los contratos a que se refieren las presentes actuaciones; asimismo, pudo la Sala constatar que fue él quien efectivamente los rubricó, según se evidencia de las copias certificadas de las citadas convenciones contractuales signadas bajo los Nos. 94-0085,  94-0059 y 94-0060, las cuales corren insertas a los folios 8, 72 y 121 del expediente administrativo, respectivamente.

Ahora bien, es criterio pacífico y reiterado tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, que el jerarca es responsable de las actuaciones que por delegación de su firma lleven a cabo sus subalternos. En efecto, dejó establecido la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en decisión de fecha 06 de febrero de 2001 (caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.), al analizar la comentada figura, lo siguiente:

"(...) la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la administración pública venezolana. Particularmente la encontramos en los actos mediante los cuales son designados los funcionarios de mayor jerarquía de los entes públicos, en los cuales se incluyen, por esta vía, una larga lista de atribuciones, las que, en caso de sustitución del titular del cargo, vuelven a repetirse en el nuevo nombramiento sin cambio alguno.

La delegación viene consagrada en el Título IV, Capítulo I de la Ley Orgánica de la Administración Central, cuyo artículo 60 (Corresponde al ordinal 25º del artículo 20 de la Ley Orgánica de Administración Central, vigente para el momento en que se produjo el hecho generador de la sanción a que se refieren las presentes actuaciones, esto es, la del 11 de diciembre de 1986, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.945, de fecha 30 de diciembre de 1986) se refiere a la potestad que tienen los Ministros de delegar atribuciones en los Viceministros, y éstos en los Directores y Jefes de División, al igual que su firma en los mencionados y en otros funcionarios. El artículo 61 disciplina los efectos de ambos tipos de delegación. Dichos preceptos son del siguiente tenor:

“Artículo 60: Los Ministros podrán delegar las atribuciones que les estén conferidas por Ley en los Vice Ministros; igualmente, podrán delegar en éstos y en otros funcionarios la firma de documentos conforme a lo establecido en los reglamentos respectivos.

Las atribuciones asignadas por Ley a los Vice Ministros podrán ser delegadas por éstos en los Directores Generales, en los Directores y en los Jefes de División; asimismo, podrán delegar en éstos y en otros funcionarios la firma de documentos conforme a lo establecido en los reglamentos respectivos.

Artículo 61: A los efectos de este Decreto Ley, se entenderá que los actos y actuaciones ejecutados en virtud de delegación de atribuciones se consideran emanados del órgano delegado, mientras que los actos y documentos suscritos en virtud de delegación de firma provienen del órgano delegante”.

Según los preceptos transcritos, coexisten dos tipos de delegaciones: la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. La delegación de atribuciones o facultades en un acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades. Siendo, pues, a otro órgano que son transmitidas tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, los actos dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante. En consecuencia, tales actos son susceptibles de impugnación a través del recurso administrativo de reconsideración por ante el mismo funcionario que los emitió, y, una vez agotado dicho recurso, el administrado tendrá a su disposición el recurso jerárquico ante el respectivo superior jerárquico.

La delegación de firma, en cambio, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que, no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, los recursos de reconsideración deben interponerse ante el propio superior delegante." (Negrillas y Paréntesis de la Sala)

 

Asimismo, esta Sala Político Administrativa ha emitido su posición al respecto, como sigue:

"(...)En la delegación de firma, se transmite una sola facultad de naturaleza meramente instrumental que se concreta en la firma de documentos. En este último supuesto, el órgano habilitado no puede tomar determinación decisiva alguna pues, como se ha señalado, su actuación se limita a la suscripción de algunos documentos que, en todo caso, se entienden emitidos por el delegante.(...)"

(Sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, caso: Rhône Poulenc Rorer de Venezuela, S.A.)

 

 

"(...)Al respecto, se observa que la delegación de firmas constituye un mecanismo por el cual, el delegante atribuye al delegado la firma de los actos administrativos que son de su competencia, no así la competencia, siendo por tanto el funcionario delegante responsable de la decisión.(...)"

(Sentencia de fecha 18 de octubre de 2001, caso: Luisa del Valle Melchor de León)

 

Específicamente en el presente caso, aplicando el criterio jurisprudencial contenido en las decisiones parcialmente transcritas supra, el actor es sin duda responsable por la suscripción del contrato que dice haber aprobado mediante punto de cuenta, pero inclusive, también es responsable por la firma de aquéllos dos contratos que no autorizó, ello en virtud de que, según sostuvo el recurrente, los mismos habían sido aprobados por quien ocupaba el cargo con anterioridad, luego, al haber delegado la firma sin haber objetado la aprobación de dichas convenciones, convino en las mismas. Así se declara.

Por todo lo arriba expuesto, estima la Sala improcedentes todas las consideraciones hechas por el actor, respecto a que no tiene responsabilidad por los actos cometidos por su delegatario. Así se declara.

2.- Corresponde ahora verificar si la sanción impuesta resulta o no legalmente procedente, lo cual implica comprobar si efectivamente el objeto de los ya tantas veces mencionados contratos, estaba referido a una única obra que fue injustificadamente fraccionada, a los fines de evadir el procedimiento de licitación selectiva, y recurrir, en su lugar, a la adjudicación directa de los mismos.

La referida sanción, como ya se indicara supra, fue impuesta al recurrente de conformidad con lo pautado en los artículos 64 y 68 de la Ley de Licitaciones vigente para el momento en que se produjo la suscripción de las aludidas convenciones contractuales (Ley de Licitaciones de fecha 20 de julio de 1990, publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.528, de fecha 10 de agosto de 1990). Según la primera de las normas señaladas, estarían sujetos a multas de hasta un millón de bolívares (Bs.1.000.000,oo), quienes infringieran el citado texto legal; el segundo artículo fijaba el procedimiento y los parámetros a seguir en caso de hacer efectiva alguna sanción. 

Ahora bien, la referida Ley de Licitaciones de 1990, establece en el ordinal 2º de su artículo 30, lo siguiente:

“Artículo 30: Para procederse por Licitación Selectiva:

2º En el caso de construcción de obras, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado superior a Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,oo) y hasta Treinta Millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,oo)...”

 

De la disposición antes transcrita, se desprende que en los casos de contratación de obras por un monto estimado entre los diez y los treinta millones de bolívares, la selección del contratista por parte del ente contratante debe hacerse obligatoriamente conforme al procedimiento de licitación selectiva.

La Contraloría General de la República aduce que en el presente caso, contrario a lo alegado por el recurrente, no se trataba de tres contratos distintos, sino de tres contratos de una misma obra, cuyo monto total era de  veintiocho millones cuatrocientos veintiséis mil novecientos treinta y ocho bolívares con ochenta y siete céntimos, (Bs. 28.426.938, 87), lo cual encuadra dentro del supuesto de la norma parcialmente transcrita.

Así pues, contrastados como han sido los argumentos expuestos por el accionante, y las motivaciones de la Contraloría General de la República para declarar la responsabilidad administrativa del recurrente, esta Sala observa que las tres contrataciones se refieren a la pavimentación de varios sectores de la obra “Mercado de Mayoristas de Quibor”, ubicada en el Municipio Jiménez del Estado Lara, y están suscritas entre el entonces Ministerio de Desarrollo Urbano, hoy Ministerio de Planificación y Desarrollo, y las sociedades de comercio Constructora Técnica Tres L (Contrato Nº 94-0085), Inversiones y Construcciones Tracer, C.A (Contrato Nº 94-0059) y Constructora M.T, C.A. (Contrato Nº 94-0060), tal como se desprende de los propios contratos (folios 8, 72 y 121 del expediente administrativo).

Derivado de lo anterior, se juzga que la resolución que se impugna dictada por la Contraloría General de la República, está conforme a derecho, toda vez que pudo advertir que en el caso concreto fueron contratados los servicios de las citadas sociedades de comercio, para llevar a cabo trabajos de idéntica naturaleza, en una misma ubicación geográfica y por un monto que en su totalidad osciló entre los diez y los treinta millones de bolívares (Bs. 10.000.000,oo - 30.000.000,oo), por lo que resultaba aplicable el procedimiento de licitación selectiva, conforme al ordinal 2º del artículo 30 de la Ley de Licitaciones de 1990.

Conforme a lo expuesto, debe la Sala desestimar lo esgrimido por el accionante en cuanto a la innecesaria observancia del procedimiento licitatorio previo, el cual, por el contrario, resultaba ineludible. Así se declara.

A mayor abundamiento, es menester destacar que nuestro ordenamiento jurídico preveía, específicamente en la comentada Ley de Licitaciones de 1990, que por vía excepcional podía adjudicarse directamente una obra, independientemente de su monto, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano contratante, mediante acto motivado, justificase adecuadamente su procedencia, en los casos taxativamente previstos en el artículo 34 eiusdem, lo cual, según constató la Sala de la revisión de los autos, tanto del expediente administrativo, como del judicial, no ocurrió en el caso de autos.

Asimismo y contrariamente a lo señalado por el recurrente, la decisión del ente contralor sí tenía un respaldo jurídico, cual es el artículo 61 ibidem, el cual reza textualmente:

"Sólo por causas debidamente justificadas, a juicio de la máxima autoridad administrativa o del órgano superior de administración del ente contratante, según el caso, se podría dividir en varios contratos la contratación de una misma obra o la contratación para la adquisición de bienes o la prestación de servicios.

En todo caso, cuando el monto total de la obra, suministro o servicio, determine el procedimiento aplicable es el de licitación general o licitación selectiva, se procederá a la selección conforme a esos procedimientos, aun cuando el monto de la contratación sea inferior a los exigidos en los artículos 30 y 33 de esta Ley”.

 

En efecto, la norma antes transcrita permite que excepcionalmente, la máxima autoridad administrativa o el órgano superior del ente contratante, divida o fraccione en varios contratos la misma obra, siempre que existan razones que lo justifiquen.

Al respecto, esta Sala Político Administrativa al decidir un caso similar al de autos, comentando una disposición de una Ley de Licitaciones estadal, específicamente la del Estado Bolívar, prácticamente idéntica a la arriba transcrita, dejó sentado lo siguiente:

En este sentido, el legislador persigue como regla la prohibición de dividir en varios contratos una misma obra, lo que se ha denominado por la doctrina “fraccionamiento del contrato”, y cuya finalidad es eludir el procedimiento natural de selección de contratistas para la adquisición de bienes, contratación de servicios y ejecución de obras. Así, la división en varios contratos es permitida en determinados casos por la ley, y constituye una excepción bajo supuestos debidamente justificados, como los que plantea el artículo 53 antes transcrito. Cabe precisar, que en estos casos, cuando el monto total determine que el procedimiento es el de licitación, el funcionario, a los efectos de seleccionar a la empresa contratista, deberá licitar. Tal como se precisa en el acto recurrido: '... el cumplimiento del procedimiento licitatorio, se presenta como un requisito obligatorio e insalvable para el funcionario actuante, aun en el caso de que hubieran privado circunstancias justificativas del fraccionamiento'. (Vid. Sentencia Nº 01159, de fecha19 de septiembre de 2002, caso: Andrés Velásquez vs. Contralor General de la República)

 

Así, en el caso de autos, se reitera lo anteriormente expresado, en cuanto a que se trata de tres contrataciones para la realización de obras de igual naturaleza, en la misma sede (Mercado de Mayoristas de Quibor), y por un monto que encuadraba dentro de los supuestos previstos legalmente, dónde, en principio, debía llevarse a cabo una licitación selectiva para adjudicar los contratos, procedimiento que, según se desprende de autos, no fue efectuado. En consecuencia, al existir identidad entre los comentados contratos, es evidente que la obra fue fraccionada y en ese caso, el Ministerio debió proceder obligatoriamente a la selección de la empresa contratista, a través del procedimiento de licitación selectiva, con base al monto total de la obra.

Determinado lo anterior, es claro que al prescindir el recurrente del procedimiento licitatorio establecido en el artículo 30, ordinal 2º de la Ley de Licitaciones vigente para la época, y adjudicar directamente la ejecución de la referida obra, que fue injustificadamente fraccionada, en contravención de lo dispuesto en el artículo 61 eiusdem, incurrió en responsabilidad administrativa, siendo entonces procedente la multa que le fue impuesta mediante el acto recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 ibidem. Así se declara.

 

3.- Ahora bien, el recurrente afirma que el acto impugnado incurrió en el vicio de "motivación sobrevenida", a cuyo efecto señaló en el libelo de demanda, lo siguiente:

"(...) las argumentaciones que ha ofrecido ahora la decisión que agotó la vía administrativa, motivadora de este recurso de nulidad, en respuesta a nuestro alegato al contestar cargos, en el sentido de que no existe en autos 'una demostración objetiva y jurídicamente válida que evidencie que efectivamente los trabajos relativos a la mencionada contratación son una única y misma obra', ha impregnado dicha decisión del vicio de 'motivación sobrevenida', el cual ha quedado evidenciado si se compara el laconismo con el que se trató el punto, tanto en el precitado acto de cargos, como en la decisión de primer grado, con las consideraciones efectuadas en el fallo impugnado para tratar de expresar que sí ocurrió el fraccionamiento ya mencionado."

 

Al respecto, se advierte que la Sala sostuvo con relación al comentado vicio, lo siguiente:

"En el caso, debe hacerse una anotación adicional, pues el argumento central del accionante es que el acto de fecha 11 de diciembre de 1995, por el cual se declaró su responsabilidad administrativa fue inmotivado y que, es hasta que se resuelve el recurso jerárquico interpuesto que se la da una adecuada fundamentación al acto. Al respecto debe observarse que el objeto del recurso contencioso administrativo ejercido lo es el acto que agota la vía administrativa, el acto que causa estado, esto es, la resolución final del recurso jerárquico. De manera que de existir el vicio denunciado, si este fue corregido ya por el superior, como se sostiene, entonces se trata de una corrección perfectamente válida. Por el contrario si la motivación se realizara con posterioridad al acto que causa estado sí podría hablarse de un vicio de motivación sobrevenida susceptible de acarrear la nulidad de lo actuado, pues se entiende que en ese caso, no se dio al administrado oportunidad de conocer las razones que sustentan la actuación de la Administración, no pudiendo por ende ejercer una adecuada defensa de sus derechos e intereses, lo que ciertamente no encuadra con la situación narrada por la representación actora, pues en este caso se aduce que hay una motivación sobrevenida por cuanto, fue el superior jerárquico quien fundamentó el acto." (Vid. Sentencia Nº 01076, de fecha 11 de mayo de 2000, caso: Carlos Alberto Urdaneta Finucci)

 

En el presente caso, el acto que causó estado, esto es, el acto recurrido, está motivado conforme a las defensas esgrimidas por la representación del actor al ejercer recurso de reconsideración contra el acto de primer grado; dicha situación, conforme al criterio jurisprudencial contenido en la decisión parcialmente transcrita, en modo alguno podría configura el supuesto de motivación sobrevenida que en tal sentido fuere alegado, resultando improcedente el vicio denunciado. Así se declara.

4. Pasa la Sala a pronunciarse respecto a la denuncia del recurrente en torno a que el órgano contralor violó su derecho constitucional a la igualdad al emitir el acto atacado, dado que, anteriormente, situaciones similares a la presente fueron resueltas en sentido distinto al verificado en la providencia impugnada.

Ciertamente, afirma el actor que "...son abundantes las decisiones de esa Contraloría General de la República en las que se ha sostenido que queda relevado de responsabilidad administrativa un funcionario público, cuando toma decisiones con fundamento en las que proceden de otros niveles subalternos...", mientras que en el presente caso y contrariamente a lo indicado, dispuso el acto recurrido que la responsabilidad por la suscripción de los contratos era del jerarca, aun cuando fue realizada por un subalterno actuando por delegación de firma, en tal sentido, sostiene el recurrente, el acto impugnado violó su garantía constitucional a la igualdad, en el sentido de que "...no estaba en sus funciones verificar todos los antecedentes de los contratos que serían firmados por delegación suya...".

A tal efecto, transcribió parcialmente en el libelo cuatro decisiones del órgano contralor; asimismo, verifica la Sala que tres de ellas están consignadas en copias simples en el expediente administrativo (folios 285 al 342).

Ahora bien, de la lectura de las decisiones invocadas por el demandante, pudo constatar la Sala que ninguna está referida a la responsabilidad de un jerarca, derivada de la actuación de sus subalternos por delegación de firma; asimismo, que ninguna de ellas prevé la situación fáctica sancionada mediante el acto impugnado, cual es haber fraccionado injustificadamente una única obra para evadir el correspondiente procedimiento licitatorio, por lo cual, sorprende a la Sala que el recurrente invocara el menoscabo de su derecho constitucional a la igualdad, pues no está en igualdad de condiciones con respecto a los casos planteados en las citadas providencias administrativas. En tal virtud, se desecha la pretendida violación del derecho a la igualdad del recurrente. Así se declara.

5. Finalmente, debe la Sala resolver lo atinente a la pretendida despenalización del hecho generador de la sanción impuesta, en cuyo sentido, alegó el demandante que las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley de Licitaciones, han despenalizado el carácter irregular de la conducta sancionada.

Así, expuso el actor en la oportunidad de presentar informes, que según la actual Ley de Licitaciones debe procederse por licitación selectiva en el caso de construcción de obras, si el contrato a ser otorgado es por un monto superior a once mil quinientas unidades tributarias (11.500 U.T.) y hasta veinticinco mil unidades tributarias (25.000 U.T.); así, tomando en cuenta que la unidad tributaria ha sido fijada recientemente en la cantidad de (Bs. 19.400), el referido procedimiento licitatorio se llevará a cabo cuando el monto del contrato supere los doscientos veintitrés millones cien mil bolívares (Bs. 223.100.000,oo) y hasta cuatrocientos ochenta y cinco millones de bolívares (485.000.000,oo), montos que superan con creces el monto total de los contratos que suscribiera el demandante, a saber, veintiocho millones cuatrocientos veintiséis mil novecientos treinta y ocho bolívares con ochenta y siete céntimos, (Bs. 28.426.938, 87).

Advierte la Sala, que es significativamente distinto, el hecho de que mediante las sucesivas reformas legislativas se haya actualizado el monto necesario para recurrir a un procedimiento licitatorio, ello tomando en cuenta el evidente deterioro del valor de nuestra moneda, a que tal circunstancia implique la despenalización del hecho generador de la sanción impuesta al recurrente.

En efecto, el hecho generador de la sanción impuesta al recurrente, abstracción hecha del monto necesario para acudir al correspondiente procedimiento licitatorio, fue contratar la obra por adjudicación directa, cuando lo debido era acudir a una licitación selectiva, en los términos fijados en la Ley vigente para ese momento (ordinal 2º del artículo 30 de la Ley de Licitaciones de fecha 20 de julio de 1990, publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.528, de fecha 10 de agosto de 1990). Lo anterior queda evidenciado en lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 114 de el vigente Decreto Ley de Licitaciones, de fecha 13 de noviembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.556, de esa misma fecha, que reza:

"Independientemente de la responsabilidad civil, penal o administrativa, serán sancionados con multa de cien unidades tributarias (100 U.T.) a mil unidades tributarias (1.000 U.T.) a (sic) los funcionarios de los entes sujetos a la presente Ley (sic) y su Reglamento que:

1.      Procedan a contratar por Adjudicación Directa o Licitación Selectiva en violación de los dispuesto en el presente Decreto Ley y su Reglamento (...)"

 

Atendiendo a la letra de la norma parcialmente supra, es evidente que el tracto legislativo en la materia no ha despenalizado el hecho generador de la sanción impuesta al recurrente mediante el acto ahora impugnado; en tal virtud, se desecha el alegato de aquél al respecto. Así finalmente se declara.

Verificada la improcedencia de los alegatos de la parte actora, resulta forzoso para la Sala declarar sin lugar el recurso de nulidad a que se refieren las presentes actuaciones. Así se decide.

 

IV

DECISIÓN

Por todo lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ ESPINOZA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 02 de octubre de 1998, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión dictada por ese mismo despacho, en fecha 06 de mayo de 1998, mediante la cual le fue impuesta al recurrente una multa por la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,oo), de conformidad con lo previsto en los artículos 64 y 68 de la Ley de Licitaciones, en virtud de presuntas irregularidades por él cometidas en su condición de Ministro de Desarrollo Urbano (encargado), durante el año 1994.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil tres. Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente Ponente,

 

LEVIS IGNACIO ZERPA

El Vicepresidente,

 

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada,

 

YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

La Secretaria,

 

ANAÍS MEJIA CALZADILLA

 

Exp. Nº 1999-15854

LIZ/meg.

En diez y seis (16) de octubre del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01583.