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Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
El 25 de mayo de 1999, se dio cuenta en Sala y se ordenó solicitar al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, la remisión del expediente administrativo.
En fecha 1° de julio de 1999, se dio por recibido el expediente administrativo y, el día 6 del mismo mes y año, se dio cuenta en Sala, se ordenó formar la correspondiente pieza separada y se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Por auto del 20 de julio de 1999, el prenombrado Juzgado admitió el recurso interpuesto cuanto ha lugar en derecho, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General y Procurador General de la República, así como librar el cartel al que aludía el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Mediante diligencia del 27 de julio de 1999, el abogado Fabio Volpe León consignó poder que acredita su representación y el de los abogados Ricardo Volpe León y Jesús López Polanco, antes identificados, como representantes judiciales de la parte actora.
En fechas 30 de septiembre y 7 de octubre de 1999, el Alguacil de la Sala consignó recibos de notificación firmados, respectivamente, por las prenombradas autoridades.
El 3 de noviembre de 1999, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado el 4 del mismo mes y año por la representación de la recurrente, consignando su publicación en prensa el día 10 de noviembre de 1999.
El 9 de diciembre de 1999, la parte actora presentó escrito de pruebas, limitándose a reproducir “el mérito favorable de los autos”, y en tal sentido, se observa que conjuntamente con el recurso de nulidad interpuesto presentó los siguientes documentos: a) copia certificada del documento constitutivo de la sociedad mercantil Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA), el cual fue protocolizado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 5 de febrero de 1997, anotado bajo el N° 21, Tomo 22 A Pro.; b) acta de asamblea de accionistas celebrada en fecha 14 de mayo de 1999, mediante la cual se designa al ciudadano César Naranjo Ruíz como Presidente de la referida sociedad mercantil, la cual fue protocolizada ante el mismo Registro Mercantil en fecha 5 de febrero de 1997, anotada bajo el N° 21, Tomo 22 A Pro.; c) copia simple del oficio N° 000468 del 4 de mayo de 1998, mediante el cual el ciudadano José Salazar López se dirige al ciudadano Ricardo Volpe León remitiéndole la Planilla de Liquidación N° 25 para su cancelación; d) planilla de Liquidación N° 25 de fecha 3 de marzo de 1998; e) copia simple del oficio N° 23-00194 del 27 de mayo de 1998, en el que el ciudadano Ángel Franco Osio le responde al ciudadano Ricardo Volpe Léon la comunicación N° DIV/BB/033 del 18 de mayo de 1998, ratificando la Planilla de Liquidación N° 25; f) copia del oficio N° 2341-001784 del 24 de noviembre de 1998 suscrito por el ciudadano José Salazar López y dirigido al ciudadano Ricardo Volpe León, a través del cual le notifica y le remite la Resolución N° 1368 del 19 de noviembre de 1998 emanada del Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, que declaró sin lugar el recurso jerárquico y, g) copia del “Documento Principal del Contrato para la Ejecución de Obras” de los Contratos Nos. MI-94-6699-2, MI-95-6699-3, MI-95-6699-4.
Mediante auto de fecha 13 de enero de 2000, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la parte actora.
Concluida la sustanciación, se pasó el expediente a la Sala, dándose por recibido el 25 de febrero de 2000.
El 1° de marzo de 2000, se dio cuenta en Sala, se designó Ponente al Magistrado José Rafael Tinoco y se fijó el quinto (5°) día de despacho para comenzar la relación.
En fecha 15 de marzo del mismo año, se fijó la oportunidad en que tendría lugar el acto de informes, llegada la cual se dejó constancia de la asistencia de la abogada María Eugenia Peña Valera, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 52.044, quien actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, presentó el escrito correspondiente.
El 24 de mayo de 2000, se dijo “Vistos”.
En fecha 14 de julio del mismo año, fue recibido oficio N° 0275 del 1° de ese mes y año, emanado del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables y dirigido a esta Sala, en el cual se señala: “Tengo a bien dirigirme a usted, en atención a su comunicación N° 1535 de fecha 06-06-2000, a fin de remitirle adjunto al presente, originales y copias certificadas del expediente administrativo de la empresa SURAMERICANA DE OBRAS PÚBLICAS, C.A., llevado por la Dirección General de Administración y Servicios de este Ministerio, (…), el cual por error involuntario por parte de este Despacho, no se remitió anexo al oficio N° 581 del 15-05-2000, dirigido a ese Tribunal”.
El 18 de julio de 2000, se dio cuenta en Sala y se ordenó formar pieza separada con los antecedentes administrativos.
En fecha 1° de julio de 2003, esta Sala dictó auto mediante el cual señaló: “Visto el oficio N° 689 de fecha 10 de junio de 2003 del Juzgado de Sustanciación, mediante el cual solicita los antecedentes administrativos relacionados con esta causa para ser agregados al expediente N° 1999-16670 -nomenclatura de esta Sala- contentivo del recurso de nulidad interpuesto por Suramericana de Obras Públicas C.A. vs. Resolución N° 1368 de fecha 19 de noviembre de 1998 dictada por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables. Se acuerda la remisión del expediente administrativo al Juzgado de Sustanciación a los fines de ser agregado al expediente N° 1999-16670”.
Por auto del 5 de agosto de 2003, vista la constitución de la Sala con los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en fecha 27 de diciembre de 2000, se ordenó la continuación de la causa y se reasignó la ponencia al Magistrado Hadel Mostafá Paolini.
En fecha 7 de febrero de 2007, fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; y Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Hadel Mostafá Paolini y Emiro García Rosas.
Realizado el estudio de las actas que integran el expediente, pasa esta Sala a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
De la revisión efectuada a las actas judiciales y administrativas se constató que los hechos que originaron el acto impugnado son los siguientes:
- La Contraloría General de la República,“en cumplimiento del Plan Anual de Fiscalización del año 1997 de la Dirección de Control del Sector Infraestructura y Servicios y de conformidad con las instrucciones impartidas en el Memorándum de Designación N° 05-00-02-1387 de fecha 31-03-97”, realizó de oficio una auditoría técnico-administrativa a una serie de contratos suscritos por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables durante los años 1994-1996, para ser ejecutados en el Estado Miranda, y en ese contexto se seleccionó una muestra de cuatro (4) contratos celebrados entre aquél y la parte actora, dentro de los cuales se encuentran los acuerdos Nos. MI-94-6699-2, MI-95-6699-3 y MI-95-6699-4, que tenían por objeto la “Continuación de la Construcción de la Presa Taguaza, Presa y Aliviadero”.
- El 5 diciembre de 1997, la Contraloría General de la República levantó informe definitivo N° 1605 de la misma fecha, en el cual “recomendó” al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables tomar las acciones pertinentes para que la empresa Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA), reintegrara la cantidad de setenta y cuatro millones ochocientos cuarenta y siete mil quinientos treinta y dos bolívares con trece céntimos (Bs. 74.847.532,13), por concepto de obra relacionada indebidamente. (Folios 7 al 20 del expediente administrativo).
- Por oficio N° 05-00-02 12364 de fecha 5 de diciembre de 1997, la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría General de la República, remitió al Contralor Interno del aludido Ministerio, copia del informe definitivo antes señalado, el cual fue recibido el día 12 del mismo mes y año. (Folios 21 y 22 del expediente administrativo).
- Mediante Memorando N° 2101 de fecha 16 de diciembre de 1997, el Contralor Interno del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables remitió a la Dirección General de Infraestructura del referido órgano ministerial, el informe emanado de la Contraloría General de la República, solicitándole: a) los recaudos correspondientes al cierre de los contratos Nos. MI-6699-2 y MI-6699-3, y b) copia de la planilla de reintegro “cancelada”. Asimismo, le manifestó que en caso de que no se hubieren practicado las diligencias relativas al reintegro, debía requerirse a la Dirección de Finanzas la emisión de la planilla respectiva. En esa oportunidad, el Contralor Interno del Ministerio le indicó que debía recordársele al Ingeniero Inspector la obligatoriedad de cumplir con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras; y por último, le solicitó a la precitada Dirección que analizara el informe y le diera una respuesta para informar de ello a la Contraloría General de la República. (Folios 23 y 24 del expediente administrativo).
- Por Comunicación N° 98-007 de fecha 26 de enero de 1998, el Ingeniero Hugo Mountauti Pisan -Ingeniero Residente de la Obra- se dirigió a la Dirección General de Infraestructura del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, señalando:
“En atención al Oficio N° 05-00-02-12365 de fecha 05/12/97 enviado por la Contraloría General de la República al Ciudadano Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, en el cual remite copia del Informe definitivo de la Auditora Técnica Administrativa practicada en los Contratos N° 6699-3 y 6699-4 suscritos por el Ministerio con la empresa Suramericana de Obras Públicas (SUROPCA), al respecto cumplo con participarle que de acuerdo a mi informe presentado el 13/08/97 según memorandum N° 97-086 a la Dirección General de Infraestructura, no existe ningún pago de Bs. 74.847.532,13 a precios superiores a los aprobados, por cuanto la ejecución de la obra tenía que efectuarse en forma continua sin paralizaciones que posteriormente fueran imputables al Ministerio por motivo de la demora en la aprobación de los contratos correspondientes. Hubiese sido mucho más oneroso para la Nación paralizar los trabajos al finalizar cada contratación al no contarse con la siguiente para su continuación.
En el caso del Contrato N° 6699-2, todas las cantidades previstas en é1 fueron relacionadas, de ahí que las cantidades en exceso que se ejecutaron al no poderse paralizar la obra, fueron relacionadas en el contrato siguiente; por lo tanto la Cláusula 58 no es aplicable al asunto tratado por cuanto no son Valuaciones que se han dejado de pagar.
En el informe presentado está bien detallado cómo se ejecutaron las mediciones y pagos que en todo momento están ajustados a los procedimientos establecidos y que en ningún momento han perjudicado los intereses de la Nación; por el contrario como se indica en el mismo informe el ajuste en la forma de pago de la partida N° 31 del presupuesto original del Contrato N° 6699-2, produjo una diferencia en favor del Ministerio superior a Bs. 7.000.000.
En cuanto a la afirmación que no se localizó en los expedientes llevados por la Oficina de Inspección las Actas correspondientes es incorrecto por cuanto en nuestros archivos se encuentran los documentos correspondientes: Cuadro de Cierre y Actas de Aceptación Provisional y Definitiva.
En la oportunidad que la Ing. Sonia Carrillo visitó la obra le fue presentada la información requerida y en ningún momento solicitó las Actas de los contratos”. (Subrayado de la Sala). (Folios 29 y 30 del expediente administrativo). (Sic).
- El 10 de febrero de 1998, la Directora de Construcción del referido Ministerio solicitó al Director de Finanzas del mismo órgano, la elaboración de la planilla de reintegro por la cantidad de setenta y cuatro millones ochocientos cuarenta y siete mil quinientos treinta y dos bolívares con trece céntimos (Bs. 74.847.532,13), a nombre de la accionante. (Folio 25 del expediente).
- El 3 de marzo de 1998, la Dirección de Finanzas adscrita a la Dirección General Sectorial de Bienes y Servicios del referido órgano ministerial emitió la Planilla de Liquidación N° 25 (folio 49 del expediente principal), en la cual se señaló como motivo del reintegro, el siguiente:
“Remanente de obras ejecutadas en vigencia del Contrato N° 6699-2 las cuales fueron presupuestadas en los Contratos Nos 6699-3 y 6699-4 a precios superiores según oficio N° 05-01-02-12365 del 05-12-97 contentivo de la Auditoría Técnico Administrativa practicada a una muestra de contratos durante los años 1994, 1996 en el Estado Miranda por la Contraloría General de la República”.
- Por oficio N° 00468 de fecha 4 de mayo de 1998, suscrito por el ciudadano José Salazar (quien no indica el carácter con el que actuó), se notificó a la sociedad mercantil accionante de la emisión de la planilla de liquidación N° 25, en la que se advirtió que debía ser cancelada dentro de los tres (3) días siguientes (folio 34 del expediente administrativo).
- Mediante comunicación de fecha 14 de mayo del mismo año, suscrita por el Presidente de la sociedad mercantil Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA), y dirigida al Director de Finanzas con copia al Director General de Infraestructura del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, se señaló lo siguiente:
“Caracas, 14 de mayo de 1998
DIV/BB/032/98
Señores
Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables.
MARNR
Presente.
Att. : José Salazar López
Director de Finanzas
Cc: Ing. P.E. Colmenares
Director General de Infraestructura
Sirva la presente para notificarle que mi representada procederá en términos legales, a ejercer todos y cada uno de los recursos a que haya lugar en contra de la Planilla de Liquidación Fiscal N° 25 de fecha 03 de marzo de 1998, remitida por este Digno Despacho, en fecha 4 de mayo del año en curso, mediante Oficio N° 000468, recibido en fecha 12.05.98, en la cual se intima a la compañía que represento a cancelar la cantidad de (…), por concepto de remanente de obras ejecutadas en vigencia del Contrato N° 6699-2, los cuales fueron, conforme al criterio de la Contraloría General de la República, presupuestadas a precios superiores en los Contratos Nros. 6699-3 y 6699-4.
Como consecuencia de nuestra disconformidad con el contenido de la Planilla, anteriormente identificada, no procederemos a cancelar la suma reclamada en el término establecido en vuestro Oficio.
A la brevedad le haremos llegar unas notas explicativas del desarrollo de los trabajos y de las relativas contrataciones. (…)”. (Folio 38 del expediente administrativo). (Subrayado de la Sala).
- Por escrito de fecha 18 de mayo de 1998, el Presidente de la precitada compañía envió al Director de Finanzas del referido Ministerio las notas explicativas a las que aludió en la comunicación antes señalada, para “avalar [su] disconformidad al pago de lo solicitado en el Oficio MARNR 000468”. En dicho escrito expuso lo siguiente:
“Señores
MINISTERIO DEL AMBIENTE Y DE LOS
RECURSOS NATURALES RENOVABLES
MARNR
Presente.-
Att. José Salazar López
Director de Finanzas
cc.: Ing P.E. Colmenares
Director General de Infraestructura
cc.: Ing H Montauti Pisan
Inspección Taguaza
El Ejecutivo Nacional exigió a SUROPCA, en varias oportunidades, acelerar los trabajos de construcción de la Presa de Taguaza para solucionar el problema del abastecimiento hídrico de la zona capital.
(…)
Debido a la necesidad de cumplir con el mandato de las autoridades la Empresa se ha visto en la obligación de incrementar el ritmo de los trabajos adelantando siempre el ritmo de la contratación que está supeditada a las disponibilidades presupuestarias.
Esto es lo que ha pasado con el Contrato 6699/2 cuya posibilidad de absorber las cantidades ejecutadas terminó sin que las actividades se pararan.
El paro de la obra por falta de contratación fue siempre energéticamente rechazado por las Autoridades y la Contratista acató la orden de no suspender los trabajos.
A las cantidades que podían ser relacionadas en el Contrato 6699/2 no se podía aplicar lo establecido en la Cláusula 58 del Decreto 1417 por el sencillo motivo que no se podían relacionar por falta de contratación. Y por esto se pasaron (y se pagaron) a los Contratos sucesivos.
El M.A.R.N.R. no sufrió perjuicio ninguno por lo anteriormente dicho, más bien el perjuicio fue de la Empresa que ejecutó y financió trabajos sin poder apelar a la citada Cláusula 58.
A demostración de lo aseverado sírvanse encontrar anexo, como ejemplo, el oficio de Suropca de fecha 971/07 con el nivel de crédito de la Empresa versus M.A.R.N.R. en varias fechas.
Es fácil demostrar, por ejemplo, que el crédito de 4.158.000.000 Bs. madurado a la fecha 08.08.96 es relativo también a trabajos que fueron ejecutados y no relacionados por la falta de contratación y que, por lo tanto, fueron financiados por la empresa sin poder la misma reclamar los intereses conforme reza la Cláusula 58 del Decreto 1417.
Y la empresa no solamente no pudo reclamar los intereses también tuvo que correr con los graves costos que implica la financiación (sic) de la obra. De hecho se nota que al 8/8/96 se habían ejecutado 2.450.000.000 Bs. con cargo al Contrato 6699/5 que fue aprobado solamente en fecha 15/8/96 con Oficio DGCA-1-2-4838. Es obvio que el monto de 2.450.000.000 Bs., ejecutado en meses anteriores, haya podido ser relacionado sólo en fecha posterior a la de aprobación del Contrato 6699/5 con los parámetros vigentes a la fecha de presentación de las valuaciones.
Todavía más impactante es lo que se nota a la fecha 28/11/96 cuando del Contrato 6699/6 se encontraban ejecutados trabajos por el monto de 2.890.000.00 Bs., ahora bien el Contrato 6899/6 fue aprobado por el M.A.R.N.R. con oficio 8078 de fecha 31.12.96 por el monto de 1.028.000.000 fue relacionado en fecha sucesiva al 31.12.96 pese a que los trabajos correspondientes hayan sido ejecutados con mucha anterioridad y que la diferencia entre lo ejecutado y lo aprobado haya sido traspasada con los parámetros competentes, a contratos sucesivos.
La falta de contemporaneidad entre la Contratación y la ejecución de los trabajos, cuando el Ejecutivo Nacional exige que los trabajos se adelanten a la Contratación, no puede ser considerada una culpa de la Contratista como para sancionarla. Más bien la Contratista ha sido perjudicada por su actitud de colaboración y tendría que ser compensada por los gastos sostenidos”. (Folios 39 al 40 del expediente administrativo).
- Mediante oficio N° 000194 de fecha 27 de mayo de 1998, el ciudadano Ángel Franco, actuando con el carácter de Director General Sectorial de Administración y Servicios del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, dio respuesta al escrito anterior, señalando:
“(…) Al respecto, le significo que se han analizado concienzudamente sus alegatos dirigidos a desvirtuar las consideraciones argumentadas por la Contraloría General de la República, que dieron origen a la emisión de la mencionada planilla, en este sentido, le informo que el Acto Administrativo que generó la confección del Instrumento Fiscal, se produjo por instrucciones de la Contraloría General de la República, las cuales fueron aprobadas y ratificadas por la Dirección General Sectorial de Infraestructura, dependencia idónea en el manejo de los contratos por ejecución de obras.
En consecuencia y en virtud de lo expuesto esta Dirección ratifica la Planilla de Liquidación Fiscal N° 25 de fecha 03-03-98 por Bs. 74.847.532,13 en contra de SURAMERICANA DE OBRAS PÚBLICAS (SUROPCA)(…)”. (Folio 41 del expediente administrativo).
- Por oficio N° 0622 de fecha 3 de junio de 1998, el ciudadano Pablo Emilio Bottaro (no se indica el carácter con el que actuó, pero aparece en el documento sello de la Dirección General de Infraestructura del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables), se dirigió al Director General de Control de la Administración Central, expresándole su desacuerdo respecto al Informe presentado por la Contraloría General de la República, en los términos siguientes:
“(…) que las partidas para la ejecución de Obra ‘Construcción de la Presa Taguaza, Presa y Aliviadero’ (…) están referidas en un alto porcentaje al movimiento de tierras para la construcción del terraplén y enrocado de la presa, los cuales se efectúan de manera continua y las mediciones de cantidades de obra se practican mensualmente.
De estas últimas depende el transporte hasta el sitio final que determina los literales establecidos en el presupuesto de acuerdo con la distancia de acarreo desde el préstamo adecuado.
Dada esta secuencia de ejecución no puede aplicarse el término de cantidades remanentes indicadas en las Actas. Las cantidades resultantes de la medición son independientes de las que puedan relacionarse en cada Contrato vigente. En razón de las disponibilidades presupuestarias y el tiempo requerido para la tramitación de un nuevo contrato ejecutado, resultó necesario tramitarlas en el siguiente.
Las especificaciones de la obra establecen que el terraplén debe ejecutarse evitando en lo posible paralizaciones durante su construcción, por lo que sería un contrasentido pensar en ejecuciones parciales de acuerdo con las contrataciones, lo que causaría un incremento notable en el costo de la Obra.
Además, ejecuciones parciales de la obra como pareciera ser el criterio expresado por la Contraloría General (…), se traduciría en una situación de peligro para la integridad física de la obra (…)
(…)
La Comisión designada en el Ministerio para revisar precios unitarios de las partidas del contrato No. 6699-4 tomó muy en cuenta que los propuestos por el Contratista fueron inferiores a los actualizados mediante la fórmula escalatoria aplicada al Contrato No. 6699-3 para el momento del estudio de este último y así resultó en la aprobación final.
En relación a la partida de excavación de material desechable le informo lo siguiente: Durante el año 1994 se decidió la explotación intensiva del préstamo No 3 excavado en la ladera para la obtención de la roca meteorizada a utilizarse en los espaldones de la presa; al comenzar las excavaciones, en la medida que avanzó la limpieza superficial de capa vegetal se encontró un material arcilloso altamente contaminado que era necesario eliminar mediante un corte bastante profundo.
La inspección pudo apreciar que el volumen a excavarse de este material resultaría bastante alto, por lo cual consideró que la partida No. 31 del contrato 6699-2 destinada para este fin contemplaba un precio unitario muy elevado para la operación a ejecutarse; por lo cual debería eliminarse y propuso a la empresa relacionar por esta partida únicamente lo ejecutado hasta ese momento (10.331,50) y solicitar a la Contraloría Interna del Ministerio un nuevo precio unitario el cual fue aprobado en Mayo de 1995 como partida de Obras Complementarias No. 91 en Bs. 251,271 m3 que para el momento de presentar la valuación (Junio) resultó escalado en Bs. 287,54 1 m3. El precio de la partida 31 (disminuida) escalada para esta misma fecha hubiera resultado en Bs.378,39/ m3. La misma obra ejecutada hasta Junio de 95 era 364.171,97 m3 y únicamente podía relacionarse la cantidad aprobada para esa nueva partida que era 116.685,99 m3 quedando por relacionar 247.485,981 m3. Motivado a la imposibilidad de incorporar esta cantidad como aumento del contrato No. 6699-2, por cuanto esto significaba disminuir partidas en ejecución que luego serían incorporadas en el contrato siguiente No. 6699-3, lo cual no es permitido por la Contraloría General de la Republica, se decidió entonces relacionar la diferencia en este último contrato en el cual se había estimado para la partida correspondiente a esta excavación (No. 19) 40.00 m3. Para relacionar al máximo las cantidades pendientes fue necesario tramitar dos Variaciones con aumentos de 88.812,39 m3 (Noviembre 95) y 30.951,88 m3 (Diciembre 95) para un total de 159.764,27 m3 y cancelar las valuaciones correspondiente a cada uno de estos meses a los precios unitarios actualizado y no al precio unitario máximo escalado como se señala en el Acta. Como era imposible efectuar nuevas variaciones en el contrato No. 6699-3 la diferencia ( 87.721,71 m3) se relacionó para la partida No. 12 del contrato 6699-4.
Como puede notarse si se hubiese relacionado la cantidad total (364.371,97m3) por la partida original (No. 31) del contrato 6699-2 con la escalatoria mensual y las cantidades mensuales ejecutadas entre el período Octubre 94 a Febrero 95, el monto total era de Bs.135.264.511,16 mayor que Bs. 198.098.907,27 (monto cancelado); no originando una diferencia de precios alguna a favor del Contratista.
Es de señalar que de no haberse efectuado la excavación de material desechable del préstamo No. 3, en el período Enero 95 a Julio 95, se paralizaba totalmente la excavación de la roca meteorizada y si además, no se ejecutaba la excavación de limpieza en el sector de los estribos, partida 24 del contrato 6699-2, por encontrarse agotada para el momento de su realización, no se hubiese colocado en espaldones el volumen de material ejecutado (305.477 m3); por lo tanto no existía otra alternativa que proceder como se indicó en el párrafo anterior y se aseguró a la empresa el pago de la excavación de los estribos por la No. 11 del contrato 6699-3, evitando de esta forma la pérdida de la época de verano con el consecuente incremento del costo y el tiempo de ejecución de la obra
En cuanto al suministro de material para filtros por la Arenera Mopla tiene que efectuarse durante todo el año en cantidad suficiente que garantice su colocación y pago en la corta época de verano. De suministrarse únicamente las cantidades establecidas en cada una de las contrataciones, nos veríamos en la necesidad de paralizar la ejecución del núcleo por cuanto no se contaría con la cantidad suficiente para los filtros verticales adyacentes. Esta situación redundaría en un aumento considerable del costo y período total de ejecución de la obra.
Todas las consideraciones antes indicadas fueron expuestas a la Comisión de la Contraloría Interna del Ministerio durante los días que estuvieron en la obra para revisar las mediciones de los contratos 6699-2, 6699-3 y 6699-4, para efectuar la Recepción Provisional. En esa oportunidad no se efectuaron reparos de ninguna naturaleza, por lo tanto no se entiende el por qué se indica que las cantidades de obra pendientes se cancelaron a precios superiores, cuando en cada oportunidad se había agotado completamente el monto del contrato vigente y era necesario esperar la aprobación de la nueva contratación.
La información solicitada por la Ing. Carrillo le fue suministrada en el día que visitó la obra, explicándole la forma cómo se ha venido construyendo la obra y la justificación de relacionar en valuaciones de sucesivos contratos, las cantidades pendientes una vez que se ha otorgado la disponibilidad del anterior, con este procedimiento se ha garantizado la continuidad en la ejecución de la obra al evitar que el contratista decida su paralización. Este sistema se ha hecho del conocimiento de la Contraloría Interna del Ministerio y de la C.G.R. en la oportunidad que se ha solicitado la aprobación de nuevos Precios Unitarios.
Por último, cabe destacar que en el presente caso era inaplicable la Cláusula No. 58 del Decreto No. 1417, como lo indicó la Contraloría General de la República, al no existir contratación alguna y, por ende, no podían producirse valuaciones de obra ejecutada.
Por lo antes expuesto considera este Despacho que el criterio expresado por esa Contraloría no se presta ni a la realidad, ni a las características de esta obra en particular, y que en consecuencia las actuaciones de este, Despacho han sido ajustadas a pleno derecho y con la técnica que amerita una obra de esta naturaleza”. (Folios 43 al 47 del expediente administrativo). (Subrayado de esta Sala). (Sic).
- El 16 de junio de 1998, el ciudadano Ricardo Antonio Volpe León, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA), ejerció recurso de reconsideración (folios 48 al 62 del expediente administrativo) contra “el Acto Administrativo contenido en el oficio emanado de esa (sic) Dirección General Sectorial de Administración y Servicios N° 23-000194, de fecha 27 de mayo del presente año [léase 1998], mediante el cual se desvirtúan los alegatos esgrimidos por mi representada, en comunicación N° DIV/BB/033/98, de fecha 18-05-98, contra el acto que dio origen a la emisión de planilla de reintegro (…)”. (Subrayado de la Sala).
- Mediante Resolución N° 001 de fecha 6 de julio de 1998, el ciudadano José Salazar López, en su carácter de Director de Finanzas de ese Ministerio, declaró inadmisible por extemporáneo el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmó el acto impugnado. (Folios 63 al 67 del expediente administrativo).
- El 28 del mismo mes y año, el Presidente de la sociedad mercantil accionante ejerció el recurso jerárquico contra la Resolución antes señalada. (Folios 69 al 86 del expediente administrativo).
- Mediante Informe N° 1350 de fecha 18 de agosto de 1998, el Director de Control del Sector Infraestructura y Servicios de la Contraloría General de la República, dejó constancia de la evaluación en cuanto “al seguimiento de la acción correctiva por parte del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables en relación con las observaciones y recomendaciones formuladas por esta Contraloría General en el Informe N° 1605 del 05-12-97”. (Folios 90 al 99 del expediente administrativo).
En el referido documento se concluyó -entre otros aspectos- que la accionante no había dado cumplimiento a la cancelación de la planilla de liquidación, “aun cuando la Dirección de Finanzas, en su segunda notificación, de fecha 04-05-98, señal[ó] que el mismo debe realizarse en una oficina Receptora de Fondos del Tesoro Nacional dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la citada comunicación”; y en consecuencia, se recomendó “Girar las instrucciones pertinentes, para que la empresa contratista, cancele a la brevedad la Planilla de Liquidación Fiscal N° 25 del 03-03-98, por el monto de Bs. 74.847.532,13”. (Folios 90 al 99 del expediente administrativo).
- Por Memorando N° 08-00 2762 del 26 de agosto de 1998, el Contralor Interno del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables remitió al Director General Sectorial de Administración y Servicios del referido órgano ministerial, copia del Informe antes mencionado. Asimismo, solicitó que se siguieran las recomendaciones allí señaladas y, por último, requirió le fuera enviada la planilla de liquidación cancelada por la sociedad mercantil Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA) “o en su defecto copia certificada de las diligencias practicadas”. (Folio 102 del expediente administrativo).
- Mediante oficio N° 0934 de fecha 3 de septiembre de 1998, el Ingeniero Pablo Emilio Colmenares, en su carácter de Director General de Infraestructura, le comunicó al ciudadano Ricardo Volpe León -representante de la empresa accionante-, la respuesta dada por la Contraloría General de la República al oficio N° 0622 emitido por esa Dirección (donde se expresaron las observaciones respecto al Informe N° 1605). Dicha contestación se expresó en los siguientes términos:
“En tal sentido es de señalar que lo expuesto en el citado oficio no desvirtúa la observación relativa a Remanentes de Cantidades de Obras, por Bs. 74.847.532,213, por consiguiente este Organismo Contralor, ratifica lo indicado en el prenombrado informe por cuanto:
1.- Estamos de acuerdo que se haya relacionado y pagado cantidades de obras ejecutadas en vigencia del contrato N° MI-94-6699-2, con fundamento en los contratos N° MI-95-6699-3 y MI-95-9966-4, lo cuestionable es que éstas se cancelaron a precios superiores a los vigentes para la fecha de su ejecución.
2.- El precio unitario tramitado para la partida N° 11 y (…)-ilegible- el cierre administrativo del contrato N° 94-6699-2. Asimismo, para las partidas N° 12, 16, 26 y 27 del contrato N° 95-6699-4 los precios unitarios debieron ser el último reconsiderado para la partida N° 91 del contrato N° 94-6699-2 y de las partidas N° 19, 23, 31, 32 del contrato N° 95-6699-3.
3.-Ese Despacho Ministerial, de considerarlo procedente, debe calcular- los intereses a tasa pasiva, correspondientes desde la fecha de ejecución de los remanentes de cantidades de obra hasta la fecha en que se efectuó el respectivo pago.
4. No se debió tramitar en las contrataciones sucesivas a los contratos N° 6699-2 y 6699-3, precios unitarios derivados de costos de materiales, alquiler y/o depreciación de equipos y mano de obra que no afectaron realmente el valor de la obra ejecutada. Además de todo ello, reconsideraron los precios unitarios de las partidas en referencia, a la fecha de la cancelación de la respectiva valuación, por la vía de la fórmula polinómica, aplicando los índices del Banco Central de Venezuela no vigentes para la fecha de su ejecución, lo cual va en contra de los intereses del Patrimonio Público.
Finalmente este Organismo Contralor está en pleno conocimiento que obras como la construcción de una presa, que por su complejidad, volumen de terraplén y costos, su ejecución debe ser continua hasta su conclusión, para evitar daños y reparaciones incalculables, lo cual visto lo anterior no es causal para realizar pagos indebidos.
De acuerdo a lo expresado, consideramos en virtud de lo señalado que su representada realice las acciones administrativas solicitadas y ratificadas por la Contraloría”. (Folios 104 al 106 del expediente administrativo). (Sic).
- El 19 de noviembre de 1998, el Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables dictó la Resolución Nº 1368, mediante la cual declaró “sin lugar” el recurso jerárquico ejercido por la sociedad mercantil Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA) y en consecuencia confirmó el acto recurrido, por considerar que el recurso de reconsideración se interpuso extemporáneamente. La indicada resolución fue suscrita por el ciudadano José Salazar López y notificada mediante oficio 2341-001784 del 24 de noviembre de 1998 (folios 50 al 66 del expediente principal).
- Por comunicación N° 000007 del 5 de enero de 1999, firmada por el ciudadano Rafael Martínez Monro, en cuyo membrete se lee “El Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables”, se informó al entonces Procurador General de la República que las gestiones de cobro extrajudicial ante la accionante resultaron infructuosas, en virtud de lo cual se le autorizó para ejercer todos los recursos legales que estimase convenientes contra la citada empresa.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
El ciudadano César Naranjo Ruíz, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA), asistido por los abogados antes señalados, interpuso recurso de nulidad contra la Resolución N° 1368 dictada el 19 de noviembre de 1998, por el entonces Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, hoy Ministro del Poder Popular para el Ambiente.
En el escrito recursivo, la parte actora señala:
Que el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, suscribió varios contratos de obras con su representada, para la construcción de la Presa Taguaza en el Estado Miranda, los cuales fueron ejecutados por ésta en diversas épocas.
Que los contratos que se iniciaron a partir del mes de septiembre del año 1991, estuvieron sometidos a las disposiciones contenidas en las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, según el Decreto 1.821 publicado en la Gaceta Oficial N° 34.797 de fecha 12 de septiembre de 1991.
Que durante el tiempo en que se ejecutó cada contrato su representada cumplió las cláusulas contenidas en ellos.
Seguidamente, hace referencia a los antecedentes del caso aludidos en el Capítulo anterior, acotando en particular lo siguiente:
Que el 12 de mayo de 1998, la sociedad mercantil Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA), recibió el oficio N° 000468 de fecha 4 de mayo de 1998, “emanado de la Dirección General de Administración y Servicios, Dirección de Finanzas” del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, “firmado por un funcionario cuyo cargo no se especifica”, por medio del cual se le informó de la emisión de la planilla de liquidación N° 25 de fecha 3 de marzo de 1998, “por concepto de remanente de obras ejecutadas en vigencia del contrato N° 6699-2”, por la cantidad de setenta y cuatro millones ochocientos cuarenta y siete mil quinientos treinta y dos bolívares con trece céntimos (Bs. 74.847.532,13).
Que su representada mediante comunicación de fecha 14 de mayo de 2004, “respondió manifestando su inconformidad”, la cual “de ninguna manera pueda considerarse (…) como contentiva de un Recurso de Reconsideración”, toda vez que “atendió al contenido del artículo 9 de las Condiciones Generales de Contratación Para la Ejecución de Obras y demuestra el sometimiento de Suropca a las respectivas condiciones contractuales establecidas”.
Que con ocasión de la referida comunicación, el prenombrado Ministerio, “esta vez por intermedio de otro funcionario cuyo cargo tampoco se identificó, adscrito presuntamente a la Dirección General de Administración y Servicio, respondió a Suropca con oficio N° 23-000194 de fecha 27 de mayo de 1998, confirmando los términos de la comunicación inicial”.
Que el 16 de junio de 1998, su mandante ejerció recurso de reconsideración contra el oficio antes señalado. Posteriormente, mediante oficio N° 2341-S172 de fecha 6 de julio de 1998, “un funcionario cuyo cargo no se identifica” le remitió a su representada la Resolución N° 001, mediante la cual se declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto.
Que contra el referido acto, la empresa interpuso recurso jerárquico que fue declarado sin lugar por el Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, mediante la Resolución N° 1368 de fecha 19 de noviembre de 1998, notificada el 26 del mismo mes y año.
Expuesto lo anterior, la parte actora indicó los fundamentos por los cuales considera que la Resolución N° 1368 “tenía que haber anulado el acto administrativo dictado por la Dirección General de Administración y Finanzas” y, al efecto, alega: a) Incompetencia del funcionario que emitió el oficio N° 000468 del 4 de mayo de 1998, la cual -aduce- se patentiza al “no haber indicado el carácter con que actuó para emitir dicho oficio y la planilla de liquidación N° 25 anexa”; b) Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; c) Inmotivación del acto; y d) Falso supuesto.
Asimismo, ratificó los argumentos esgrimidos en el recurso de reconsideración y jerárquico, agregando “que la notificación que se hizo a Suropca de la emisión de la planilla de liquidación fiscal N° 25 del 3 de Marzo de 1998, no cumplió con las exigencias previstas en el artículo 73 de la LOPA. (…). Por lo tanto la misma conforme al artículo 74 eiusdem, no podía producir efecto jurídico”.
Con base en lo anterior, el representante de la empresa accionante solicitó en la parte final del escrito recursivo, se declare la nulidad de: a) la Resolución N° 1368 de fecha 19 de noviembre de 1998, dictada por el Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables y, b) el oficio N° 000468 de fecha 4 de mayo del mismo año, emanado de la Dirección General de Administración y Servicios, Dirección de Finanzas del referido Ministerio.
III
INFORMES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Respecto a la pretensión de la parte actora, la representación de la República expresó lo siguiente:
Que el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables y la empresa recurrente suscribieron los contratos Nos. SARNH-94-MI-6699-2, SARNH-95-MI-6699-3, y SARNH-95-MI-6699-4, para la continuación de la construcción de la Presa Taguaza (presa y aliviadero) del Estado Miranda, los cuales fueron aprobados por la Contraloría Interna del prenombrado Ministerio.
Que esos acuerdos estaban regidos con carácter obligatorio por “las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de las referidas condiciones.
Que al alegar la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la recurrente pretende desconocer que la Contraloría General de la República ejerce el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones correspondientes a los mismos.
Que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.017 de fecha 13 de diciembre de 1995, aplicable ratione temporis, establece en el artículo 1° que: “la Contraloría General de la República orienta sus actuaciones a las funciones de inspección, pudiendo practicar cualquier tipo de revisiones fiscales o auditorías en los organismos y entidades sujetos a su control”; y dentro de esas facultades ejerce el control posterior sobre el gasto de los recursos públicos, lo cual comprende “la verificación de la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de la inversión de los fondos públicos correspondientes a los ministerios y demás órganos ejecutores del Presupuesto Nacional. Para lograr el referido control, (…) utiliza los métodos de auditorías o convencionales de examen de cuentas y cualquier otro que considere necesarios para velar el correcto y eficiente manejo de la Hacienda Pública Nacional”.
Que en virtud de las competencias legalmente atribuidas a la Contraloría General de la República, específicamente la relativa al control posterior de gastos de los fondos públicos, dicho ente efectúo el 5 de diciembre de 1997 “la Auditoría Técnico Administrativa Selectiva a una muestra de contratos celebrados por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables durante los años 1994-1995 y 1996, a ser ejecutados en el Estado Miranda. Auditoría en la cual se determinó un pago indebido, toda vez que la contratista (…) relacionó y cobró setenta y cuatro millones ochocientos cuarenta y siete mil quinientos treinta y dos bolívares con trece céntimos (Bs. 74.847.532,13), por concepto de cantidades de obras ejecutadas en vigencia del contrato N° SARNH-94-MI-6699-2, las cuales fueron posteriormente presupuestadas en los contratos Nros. SARNH-95-MI-6699-3 y SARNH-94-MI-6699-4 A PRECIOS SUPERIORES A LOS APROBADOS EN LA FECHA DE SU EJECUCIÓN, y reconsiderados por vía de la fórmula polinómica APLICANDO LOS ÍNDICES DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA QUE NO ESTABAN VIGENTES PARA LA FECHA DE EJECUCIÓN”.
Afirma, que vistos los resultados arrojados por la auditoría y de acuerdo a lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para ese momento, el referido órgano solicitó al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, tomar las acciones pertinentes con el objeto de lograr el reintegro por el pago de una obra relacionada indebidamente, emitiendo entonces la Planilla de Liquidación Fiscal N° 25 de fecha 3 de marzo de 1998. Siendo ello así, consideró la representación de la República que la actuación de la Administración estuvo ajustada al principio de legalidad, toda vez que cumplió con las disposiciones normativas vigentes “en materia de control fiscal y de ingeniería, con la aplicación de procedimientos de auditoría”.
En cuanto a la eficacia de la notificación, indica que la accionante tuvo conocimiento oportuno e inequívoco de la emisión de la Planilla de Liquidación, lo cual se comprueba con el oficio N° 000468 del 4 de mayo de 1998 emanado de la Dirección General de Administración y Servicios de la Dirección de Finanzas del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables.
Al respecto, precisa que el 14 de mayo de 1998 la empresa recurrente anunció al Ministerio que ejercería los recursos pertinentes y, posteriormente, mediante comunicación de fecha 18 del mismo mes y año, remitió notas explicativas del desarrollo de los trabajos y las contrataciones. De ello, deduce la Procuradora General de la República que la parte accionante tuvo la posibilidad de exponer sus alegatos e interponer el “reparo” respectivo contra la planilla antes mencionada, y que hizo uso de los recursos administrativos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Adicionalmente, indica que “la Dirección General Sectorial de Infraestructura como dependencia idónea en el manejo de los contratos de obras, aprobó y ratificó las recomendaciones de la Contraloría General de la República”.
En cuanto concierne a la falta de motivación denunciada, señala que la Resolución N° 1368 del 19 de noviembre de 1998, contiene los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión adoptada, pues el Ministerio tomó la decisión de solicitar el reintegro con base en la Auditoría Técnico-Selectiva practicada por la Contraloría General de la República, en la cual se determinó un pago indebido estimado en la cantidad de setenta y cuatro millones ochocientos cuarenta y siete mil quinientos treinta y dos bolívares con trece céntimos (74.847.532,13).
Adicionalmente, señala que la parte recurrente confunde el vicio de inmotivación con el de falso supuesto y en tal sentido indica que son incompatibles y que, por tanto, no pueden ser invocados simultáneamente. Sin embargo, enunció los motivos por los cuales considera que el acto no adolece del vicio de falso supuesto, puntualizando lo siguiente:
a) Que la Administración está de acuerdo en que se haya relacionado y pagado cantidades de obras ejecutadas en vigencia del contrato de obra N° MI-94-6699-2, con fundamento en los contratos N° MI-95-6699-3 y MI-95-6699-4, pero que “ÉSTAS SE CANCELARON A PRECIOS SUPERIORES A LOS VIGENTES PARA LA FECHA DE SU EJECUCIÓN”.
b) Que “No obstante, el precio unitario tramitado para las partidas Nros. 11 y 19 del contrato de obra MI-95-6699-3 debió ser el último precio reconsiderado para las partidas Nros. 24 y para el cierre administrativo del contrato N° MI-94-6699-2. Asimismo, para las partidas Nros 12, 16, 26 y 27 del contrato N° MI-95-6699-4, los precios unitarios debieron ser el último reconsiderado para la partida N° 91 del Contrato N° MI-94-6699-2 y de las partidas Nros. 19, 23, 31 y 32 del Contrato N° MI-95-6699-3”.
c) “Por otro lado, la recurrente (…) no debió tramitar en las contrataciones sucesivas a los contratos N° MI-94-6699-2 y MI-95-6699-3, precios unitarios derivados de costos de materiales, alquiler y/o depreciación de equipos y mano de obra que no afectaron realmente el valor de la obra ejecutada. Además de todos ellos, reconsideraron los precios unitarios de las partidas en referencia, a la fecha de la cancelación de la respectiva valuación, por la vía de la fórmula polinómica, aplicando los índices del Banco Central de Venezuela no vigentes para la fecha de ejecución, lo cual va en contra de los intereses del patrimonio público”.
Seguidamente, indicó que debía desestimarse el alegato referido al vicio de incompetencia del funcionario que “dictó el acto administrativo contenido en el Oficio N° 00468 de fecha 4 de mayo de 1998, mediante el cual el ciudadano José Manuel Salazar López, en su carácter de Director de Finanzas (Dirección adscrita a la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios)”, notificó al representante legal de Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA), su obligación de reintegrar la cantidad de dinero antes señalada. A tal fin, hizo referencia a la siguiente normativa:
a) Artículo 20, ordinales 20 y 25 de la Ley Orgánica de la Administración Central vigente para aquel momento.
b) Artículo 5, numeral 3 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.591 del 9 de noviembre de 1990.
c) Reglamento Interno del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, publicado en la Gaceta Oficial N° 2.012 Extraordinario de fecha 12 de abril de 1977, en el cual se señala que corresponderán a la Dirección de Finanzas las funciones enunciadas en el artículo 13 y las demás que señalen las leyes, reglamentos y resoluciones.
d) Resolución N° 105 de fecha 15 de noviembre de 1984, publicada en Gaceta Oficial N° 33.108 del 20 de noviembre de 1984, dictada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 ordinal 25 de la Ley Orgánica de la Administración Central y el Decreto N° 140 de fecha 17 de septiembre de 1969, sobre Delegación de Firma de los Ministros del Ejecutivo Nacional, mediante la cual el entonces Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables autorizó al ciudadano José Manuel Salazar, en su carácter de Director de Finanzas, para la firma de “5. Comunicaciones a funcionarios y particulares para notificarles los reclamos, reparos y observaciones que les hayan sido formuladas por el despacho o la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA”.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, solicita que el recurso de nulidad interpuesto sea declarado sin lugar.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Efectuada la lectura del expediente, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA), y a tal efecto observa:
En primer lugar, debe advertirse que el acto que agotó la vía administrativa y que constituye el objeto directo del recurso que ahora se examina, es la Resolución N° 1368 de fecha 19 de noviembre de 1998, emanada del Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en el oficio N° DGSAS 2341-S-172, del 6 de julio de 1998 y la Resolución Anexa N° 001 de la misma fecha, en los que a su vez se declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto contenido en el oficio N° 23-000194 de fecha 27 de mayo de 1998, mediante el cual se confirmó la Planilla de Liquidación N° 25 del 3 de marzo de 1998, emanada de la Dirección General de Bienes y Servicios de la Dirección de Finanzas del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, que ordenó el reintegro de setenta y cuatro millones ochocientos cuarenta y siete mil quinientos treinta y dos bolívares con trece céntimos (Bs. 74.847.532,13).
De la revisión del escrito del recurso se desprende que la representación judicial de la recurrente solicita la nulidad de la Resolución Nº 1368, que agotó la vía administrativa, pero también denuncia los presuntos vicios de los que adolece -en su criterio- el acto administrativo primigenio, esto es, la Planilla de Liquidación N° 25 emitida por la Dirección General de Bienes y Servicios de la Dirección de Finanzas del mencionado Ministerio, y el oficio N° 000468 de fecha 4 de mayo de 1998 mediante el cual aquélla le fue notificada (el día 12 del mismo mes y año).
Señalado lo anterior, se observa que en la Resolución N° 1368 se expuso lo siguiente:
“ Que dicho acto [la Planilla de Liquidación Fiscal N° 25] lo desconoció la recurrente por considerar que no cumplió con ninguno de los extremos taxativamente requeridos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que impone en primer lugar el análisis del referido acto y sus consecuencias para determinar la procedencia del Recurso ejercido a lo que pasa seguidamente el Despacho.
El 14 de mayo de 1998 (…), la empresa SUROPCA anunció que ejercería ‘todos y cada uno de los recursos a que haya lugar en contra de la Planilla de Liquidación Fiscal N° 25 de fecha 03 de Marzo de 1998, la cual fue remitida por este Despacho, en fecha 04 de Mayo del año en curso, mediante Oficio N° 000468, recibido en fecha 12.05.98, lo que evidencia que para dicha fecha tuvo perfecto conocimiento del acto que pretende no fue notificado así como de su motivación, situación que quedó ratificada el día 18 de los mismos mes y año (sic), fecha en la cual remitió la comunicación que cursa al folio 39, que contiene las razones que motivan su inconformidad con el pago requerido y que son sustancialmente las mismas que constan en el Recurso de Reconsideración posteriormente interpuesto. Tal situación de hecho basta para desvirtuar la falta de notificación y verificar el inicio del plazo necesario para que SUROPCA intentase su defensa.
Ahora bien, en cuanto a los vicios alegados en la notificación que la hacen presuntamente ineficaz, son inexistentes, pues de la propia declaración de la recurrente se evidencia que tuvo conocimiento del acto y su motivación recibidos, según afirmara, el 12-05-98 (folio 35) y contra el que anunció ejercería todos los recursos a que haya lugar, tal situación basta para comprobar que la notificación cumplió con su finalidad y la actuación de la hoy recurrente le dio efectividad. (…)
En consecuencia, este Despacho ante el evidente conocimiento que la recurrente tuvo del acto y su motivación contenido en la planilla de Liquidación Fiscal N° 25 y en el oficio 000468 del 4 de mayo de 1998, considera que el administrado con su conducta subsanó cualquier posible y negado vicio del acto y convalidó la actuación administrativa mediante el conocimiento oportuno e inequívoco de la voluntad de la Administración, resultando irrelevante al efecto la denuncia planteada. (…)
Que mediante oficio N° 23-000194 de fecha 27 de mayo de 1998, emanado del Director General Sectorial de Administración de Servicios fue dirigido a la empresa SUROPCA (folio 44 del expediente) (sic) mediante el cual la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios dio respuesta a la segunda comunicación dirigida por el recurrente que contenía las referidas ‘notas explicativas’ y contra el que señala interpuso el Recurso de Reconsideración, no contiene el acto recurrible, es decir el acto que dio origen a la planilla de Liquidación Fiscal con la cual se pudieren haber lesionado derechos o intereses legítimos, es un acto en el cual la Administración se limitó a ratificar la planilla de Liquidación Fiscal N° 25 de fecha 03-03-98, acto administrativo originario notificado por oficio del 4 de mayo, el cual fue ‘recibido’ el 12.05.98 (…), en consecuencia contra este acto es que procedía el recurso de Reconsideración ejercido el 16-06-98, no contra el contenido en oficio distinguido con el N° 23-000194 de fecha 27 de mayo, como afirma la recurrente, por ser éste meramente ratificatorio del anterior que sólo confirma un hecho propio que no modifica y por ello mantiene la eficacia del acto original (…)
Las dos comunicaciones de fechas 14.05.98 y 18.05.98, enviadas por la recurrente a la Dirección de Finanzas, sólo contienen conceptos aclaratorios respecto al requerimiento que se le hizo a la empresa, notas que avalan la ‘disconformidad al pago de lo solicitado en el oficio MARNR 000468’ con ellas no se dio inicio a ningún procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a pesar del anuncio del ejercicio ‘de todos y cada uno de los recursos a que haya lugar’ por lo tanto no procede aplicar el supuesto previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)
En virtud de lo anteriormente expuesto y en relación al acto administrativo contenido en oficio N° 2341-S172 del 6 de julio de 1998 y su Resolución Anexa N° 001 de la misma fecha (…) y que declaró inadmisible por extemporáneo el Recurso de Reconsideración ejercido, contra el que se interpuso recurso jerárquico se observa:(…)
Cuando la empresa SURAMERICANA DE OBRAS PÚBLICAS C.A. (SUROPCA) en fecha 16 de junio de 1998, interpuso el Recurso de Reconsideración por ante la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios del Ministerio ‘contra el acto que dio origen a la emisión de la planilla de reintegro…’ (folio 64) que conforme quedó demostrado fue notificado por Oficio recibido el 12 de mayo, había transcurrido con creces el lapso de quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 94. En efecto, a partir de la última fecha citada (12-05) hasta la interposición del recurso (16-06), transcurrieron veinticinco (25) días hábiles o laborales, diez (10) días más de los previstos legalmente, lo que evidencia la extemporaneidad declarada en el acto recurrido. (…)” (Resaltado del texto). (Subrayado de la Sala).
De la resolución antes señalada se desprende que a juicio de la Administración el acto recurrible era el primigenio, esto es, la Planilla de Liquidación N° 25, por lo que habiendo sido ésta notificada el 12 de mayo de 1998, estimó que el recurso de reconsideración ejercido en fecha 16 de junio de 1998 resultaba inadmisible por extemporáneo.
Ahora bien, de la revisión de los escritos presentados por la parte accionante se observa que ejerció el referido recurso contra el oficio N° 00194 del 27 de mayo de 1998, y no contra la Planilla de Liquidación Fiscal y su notificación, toda vez que en su opinión esta última “(…), no cumplió con las exigencias previstas en el artículo 73 de la LOPA: … [por cuanto] en la misma no se señaló que (sic) recursos podía ejercer Suropca contra ese acto administrativo ni los plazos que tenía para ejercerlos. Por lo tanto, la misma conforme al artículo 74 eiusdem, no podía producir efecto jurídico alguno”.
Visto lo anterior, debe determinarse si la Resolución N° 1368 dictada por el Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, está ajustada a derecho, lo que conlleva necesariamente a examinar si la Planilla de Liquidación N° 25 fue notificada conforme a las exigencias establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto, disponen los artículos 73, 74 y 77 de dicha Ley, lo siguiente:
“Artículo 73.- Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
“Artículo 74.- Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.”
“Artículo 77.- Si sobre la base de información errónea, contenida en la notificación, el interesado hubiere intentado algún procedimiento improcedente, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado”.
De las normas anteriormente señaladas se desprende que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, pues verificada la misma, comienza a transcurrir el lapso de impugnación, de allí que se exija se indiquen las vías de defensa procedentes contra el acto de que se trate, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.
Así la eficacia de un acto administrativo de efectos particulares se encuentra supeditada a su notificación, con la que se persigue esencialmente poner al particular en conocimiento de la voluntad de la Administración, bajo el entendido de que ésta podría incidir directamente en el ejercicio de sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos; no obstante, puede ocurrir que aun siendo un acto indebidamente notificado llegue a ser eficaz, por haberse cumplido con el objetivo que persigue tal exigencia. Ante esta circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportuna y adecuadamente por ante el órgano competente.
En el presente caso, se observa que la notificación de la Planilla de Liquidación Fiscal N° 25 efectuada a la parte actora el 12 de mayo de 1998, mediante el Oficio N° 000468 de fecha 4 de mayo del mismo año, tal y como afirma la recurrente, no llenó los extremos señalados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no indicó los recursos que procedían contra la misma, el lapso para intentarlos, ni los órganos ante los cuales debían interponerse.
No obstante ello, el 14 de mayo de 1998 el Presidente de la sociedad mercantil accionante dirigió comunicación al Director de Finanzas del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, mediante la cual le indicó que ejercería todos los recursos pertinentes contra la referida planilla de liquidación fiscal, y que “le haría llegar unas notas explicativas del desarrollo de los trabajos y de las relativas contrataciones”.
Las referidas notas fueron enviadas por la parte actora al Director de Finanzas del precitado órgano ministerial en fecha 18 de mayo de 1998, a fin de avalar “su disconformidad al pago de lo solicitado”.
Posteriormente, mediante oficio N° 000194 de fecha 27 de mayo de 1998, el Director General Sectorial de Administración y Servicios del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, dio respuesta al escrito antes señalado, ratificando el contenido de la Planilla de Liquidación N° 25 de fecha 3 de marzo de 1998, por un monto de setenta y cuatro millones ochocientos cuarenta y siete mil quinientos treinta y dos bolívares con trece céntimos (Bs. 74.847.532,13), sin aludir tampoco a los recursos que podía ejercer la referida sociedad mercantil contra dicho acto.
Ante tal respuesta, la parte actora ejerció recurso de reconsideración en fecha 16 de junio de 1998, contra el “Oficio N° 23-000194, de fecha 27-05-98”, el cual fue declarado inadmisible por extemporáneo, mediante la Resolución N° 001 de fecha 6 de julio de 1998.
Contra este último acto, ejerció recurso jerárquico el 28 de julio de 1998, el cual fue declarado sin lugar mediante la Resolución N° 1368 del 19 de noviembre de 1998, confirmando la extemporaneidad del recurso de reconsideración interpuesto.
De lo antes expuesto, desprende esta Sala que la omisión de los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el oficio 000468 de fecha 4 de mayo de 1998, mediante el cual se notificó a la accionante de la Planilla de Liquidación N° 25, hizo incurrir en error a la parte actora en cuanto al ejercicio adecuado de los mecanismos de defensa contra dicho acto.
Siendo ello así, la Administración no podía entender que el referido vicio en la notificación estaba convalidado por las comunicaciones presentadas por la empresa recurrente y concluir que el recurso de reconsideración fue interpuesto extemporáneamente al contar el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a partir del 12 de mayo de 1998 (fecha en la cual la parte actora tuvo conocimiento de la referida planilla mediante el oficio N° 000468), toda vez que de conformidad con lo establecido en artículo 77 eiusdem, el tiempo transcurrido desde la notificación ineficaz no debía computarse a los efectos de determinar el vencimiento del plazo para interponer los recursos pertinentes.
De acuerdo con lo expuesto, corresponde a esta Sala declarar nula la Resolución N° 1368 del 19 de noviembre de 1998 emanada del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables que, en virtud de una errada interpretación, declaró sin lugar el recurso jerárquico, confirmando la Resolución N° 001 (que declaró extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto contra la Planilla de Liquidación N° 25), motivo por el cual resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios imputados por la actora al acto en cuestión.
Ahora bien, declarada nula la referida Resolución debería proceder esta Sala al restablecimiento de la situación jurídica infringida, ordenando al titular de ese Despacho decidir el fondo del recurso. No obstante, con el fin de garantizar una tutela judicial efectiva y visto que la parte actora denunció los vicios que en su opinión afectan la legalidad de la Planilla de Liquidación N° 25 del 3 de marzo de 1998, pasa a emitir su pronunciamiento al respecto, para lo cual observa:
Denuncia la accionante la incompetencia del funcionario que dictó el acto contenido en el oficio N° 000468, alegando que no indicó “el carácter con que actuó para emitir dicho oficio y la planilla de liquidación Nº 25 anexa”.
En este sentido, señala que el Reglamento Orgánico del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.591 del 9 de noviembre de 1990, en concordancia con las disposiciones establecidas en el artículo 20, numerales 10 y 25 de la Ley Orgánica de la Administración Central, aplicable ratione temporis, otorgan la competencia para emitir actos administrativos al Ministro o a los Directores en los que aquél delegue atribuciones, pero no a “funcionarios no identificados”.
Indica, que de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los funcionarios al suscribir los actos además de colocar su nombre deben indicar la titularidad con la que actúan.
Con respecto al vicio de incompetencia, esta Sala en criterio pacífico y reiterado, ha señalado que el mismo se configura “(…) cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta”. (Vid. Sentencia N° 00517 del 30 de abril de 2008).
Una vez definido el vicio alegado, pasa esta Sala a constatar si la Planilla de Liquidación N° 25 fue dictada por una autoridad incompetente, y en tal sentido, se observa que la referida Planilla emanó de la Dirección General de Bienes y Servicios de la Dirección de Finanzas del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, acatando la recomendación emanada de la Contraloría General de la República. En tal sentido, debe aludirse al artículo 33 de la Ley Orgánica que rige las funciones del organismo contralor, vigente para aquel momento, el cual prescribe lo siguiente:
“Cuando en el examen de las cuentas de gastos se determinen pagos indebidos, la Contraloría solicitará del organismo público competente que emita la planilla de liquidación por concepto de reintegro, a los fines de que el funcionario público o el particular que haya recibido el pago proceda a la repetición del mismo. Si tales diligencias resultaren infructuosas, la Contraloría formulará el reparo respectivo”.
Con respecto a la transcrita disposición, esta Sala señaló en un caso análogo al de autos, lo siguiente:
“(…)
Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente así como por la Procuraduría General de la República, pasa esta Sala a decidir el recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido contra el acto administrativo, en virtud del cual el entonces Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, confirmó el acto contenido en la planilla de liquidación fiscal Nro. 06 del 14-01-98, emanada de la Dirección de Finanzas, adscrita a la Dirección General Sectorial de Bienes y Servicios del ente ministerial. (…)
(…) se observa que el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dispone que el organismo público competente, tiene la obligación de expedir la planilla de liquidación por concepto de reintegro cuando el órgano contralor así se lo solicite.
De esa manera, resulta indiscutible que el acto administrativo impugnado emanó de una autoridad competente, a saber, el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, y además, procediendo con base a las previsiones contenidas en la norma indicada, es decir, expidiendo la planilla de liquidación fiscal ordenada, a fin de obtener el reintegro del monto indebidamente pagado; lo cual se produjo como resultado del informe de fiscalización presentado por la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría General de la República. En ese sentido, esta Sala constata que no existen los vicios de incompetencia manifiesta y prescindencia total y absoluta del procedimiento, alegados por la recurrente. Así se decide.” (Sentencia N° 00330 de fecha 26 de febrero de 2002).
En el caso bajo análisis, consta en autos el informe definitivo de la auditoría técnico-administrativa realizado por la Contraloría General de la República, mediante el cual “recomienda” al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables que “debe tomar las acciones pertinentes, para que la empresa Suramericana de Obras Públicas, reintegre la cantidad de Bs. 74.847.532,13 por concepto de obra relacionada indebidamente”. Por tal motivo, el referido ente ministerial en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable ratione temporis, requirió de la sociedad mercantil Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA), la repetición de dicha cantidad, supuestamente pagada indebidamente a la contratista.
Aunado a ello, se observa que dentro de la organización del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, la Planilla de Liquidación Nº 25 fue suscrita por el Licenciado Omar Hernández, quien indicó que actuaba con el carácter de Jefe del Departamento de Contabilidad General de la Dirección General de Bienes y Servicios de la Dirección de Finanzas, dirección que de conformidad con el artículo 21 del Reglamento Interno del prenombrado organismo, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.012 de fecha 12 de abril de 1977, vigente para el momento de la emisión de la planilla de liquidación, tiene entre otras competencias: “1.- Dirigir, coordinar y controlar las actividades contables, financieras y presupuestarias del Ministerio. 2.- Suministrar a las distintas dependencias del Ministerio, la información oportuna de la ejecución presupuestaria…”. Por ende, la firma de la referida planilla es una facultad consustancial a las competencias allí señaladas.
En atención a lo antes expuesto, debe desestimarse el vicio de incompetencia alegado con respecto a la Planilla de Liquidación Nº 25. Así se declara.
Ahora bien, en cuanto concierne a la incompetencia del ciudadano José Salazar López para suscribir el oficio N° 000468 de fecha 4 de mayo de 1998, mediante el cual se “notificó” a la parte actora de la emisión de la Planilla de Liquidación N° 25, debe esta Sala señalar que resulta inoficioso emitir un pronunciamiento al respecto, toda vez que de ser cierta la alegada incompetencia, afectaría únicamente la validez de la notificación haciéndola ineficaz, aspecto éste que ya fue analizado y constatado por la Sala. Así se establece.
Con respecto a la denuncia de prescindencia total y absoluta del procedimiento, indica la parte actora que los contratos celebrados entre el referido Ministerio y la compañía accionante a partir del año 1991, estaban sometidos a las disposiciones contenidas en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, cuyo artículo 9 señala: “Todas las dudas, controversias y reclamaciones que puedan suscitarse con motivo del contrato y que no llegaren a ser resueltas por las partes de común acuerdo o en la forma prevista en este Decreto, serán decididas por los Tribunales competentes (…)”.
En este sentido, aduce que la Administración no actuó con arreglo a los mecanismos establecidos en la precitada norma, toda vez que “no buscó avenirse con Suropca, ni ejerció acciones judiciales en contra de ésta para el cobro de la cantidad presuntamente cobrada en exceso y que pretende se le reintegre”.
Al respecto, se impone para esta Sala dejar sentado que resulta manifiestamente desacertada la conexión hecha por la parte accionante entre el referido precepto y la supuesta violación al debido proceso, en la que, a su juicio, incurrió la Administración al emitir la Planilla de Liquidación Nº 25 sin procurar la resolución previa del asunto con la empresa Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA); toda vez que, contrariamente a lo interpretado por la recurrente, no existía formalmente la obligación de la Administración contratante de intentar una solución con la precitada empresa con anterioridad a la emisión de la referida planilla, por cuanto, como ya fue indicado, el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables emitió la Planilla de Liquidación Nº 25 por “recomendación” de la Contraloría General de la República en virtud de sus facultades contraloras, ejercidas con base en el artículo 33 de la Ley Orgánica que la rige. Por tal motivo, resulta improcedente el alegato en referencia. Así se declara.
Por otra parte, señaló el apoderado de la empresa recurrente que la Administración infringió el derecho a la defensa de su mandante por cuanto ésta no tuvo acceso al expediente en el cual se determinó su obligación de reintegrar al Tesoro Nacional las cantidades recibidas supuestamente en exceso, ni participó en el procedimiento.
Con relación al referido argumento observa la Sala que para emitir la Planilla de Liquidación N° 25 por concepto de reintegro, a tenor de lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, antes trascrito, el ente ministerial sólo requería la solicitud de la Contraloría General de la República.
Así, en el caso de autos se observa que en el informe final emanado de la Contraloría General de la República el 5 de diciembre de 1997, con ocasión a la Auditoría Técnico-Administrativa practicada a una muestra de contratos celebrados por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables durante los años 1994 al 1996, se “recomendó” al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, que “debía tomar las acciones pertinentes para que la sociedad mercantil Suramericana de Obras Públicas, reintegrara la cantidad de 74.847.532,13, por concepto de obra relacionada indebidamente”.
Una vez remitido dicho informe al precitado ente ministerial, el Jefe del Departamento de Contabilidad de la Dirección General de Bienes y Servicios de la Dirección de Finanzas procedió en fecha 3 de marzo de 1998 a la emisión de la Planilla de Liquidación por concepto de reintegro, resultando necesario destacar que a tenor del mencionado artículo 33, sólo si las diligencias tendentes a la repetición del pago por el particular resultaren infructuosas, procedería la Contraloría a formular el reparo respectivo, previa defensa de la parte.
Con respecto al procedimiento que han de cumplir los órganos ministeriales para emitir Planillas de Liquidación por concepto de reintegro, esta Sala en un caso análogo al de autos, señaló:
“(…) a fin de verificar el argumento sostenido por la parte recurrente, es menester acudir al artículo 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el cual prescribe lo siguiente: (…)
Como bien puede apreciarse, la propia Ley que rige las funciones del organismo contralor aclara la duda existente, pues resulta explícita al señalar que el ente ministerial cuenta con la competencia para expedir la planilla de liquidación fiscal en los casos en que se requiera el reintegro de un pago indebido; lo cual se hace evidente en el presente caso, donde el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales requirió de la empresa (…) la repetición de lo pagado. De manera que, sobre esa base, no puede declararse procedente la violación al principio de legalidad, dado que la Administración sujetó su actuación a las prescripciones legales, en particular, a lo que le ordenaba para tal caso la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, esto es, la expedición de la planilla de liquidación por concepto de reintegro, siendo únicamente necesario el procedimiento de reparo de la Contraloría General de la República, cuando las gestiones por parte del organismo público resultaran inútiles. Por tal motivo, se desestima el argumento así expuesto. Así se decide.
(…)
En cuanto a la violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, argüida sobre la base de una incompetencia manifiesta, y además, con prescindencia total y absoluta del procedimiento; (…)
(…), se observa que el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dispone que el organismo público competente, tiene la obligación de expedir la planilla de liquidación por concepto de reintegro cuando el órgano contralor así se lo solicite.
De esa manera, resulta indiscutible que el acto administrativo impugnado emanó de una autoridad competente, a saber, el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, y además, procediendo con base a las previsiones contenidas en la norma indicada, es decir, expidiendo la planilla de liquidación fiscal ordenada, a fin de obtener el reintegro del monto indebidamente pagado; lo cual se produjo como resultado del informe de fiscalización presentado por la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría General de la República. En ese sentido, esta Sala constata que no existen los vicios de incompetencia manifiesta y prescindencia total y absoluta del procedimiento, alegados por la recurrente. Así se decide.” (Sentencia N° 00330 de fecha 26 de febrero de 2002).
En el mismo sentido, se pronunció esta Sala en sentencia N° 00917 de fecha 6 de junio de 2007, en la cual se señaló:
“(…) Al respecto, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.017 extraordinario, de fecha 13 de diciembre de 1995 aplicable ratione temporis, prevé ‘el control posterior del gasto’ de la Administración Central, indicando que dicho control comprende la verificación de la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de la inversión de los fondos públicos correspondientes a los ministerios y demás organismos ejecutores del Presupuesto Nacional, el cual podrá realizarse mediante ‘métodos de auditoría o convencionales (…) y cualesquiera otros que se consideraren necesarios, para velar por el correcto y eficiente manejo de la Hacienda Pública Nacional’ (artículo 27 eiusdem).
Asimismo el artículo 33 de dicho texto legal prevé:
Artículo 33.- ‘Cuando en el examen de las cuentas de gastos se determinen pagos indebidos, la Contraloría solicitará del organismo público competente que emita la planilla de liquidación por concepto de reintegro, a los fines de que el funcionario público o el particular que haya recibido el pago proceda a la repetición del mismo. Si tales diligencias resultaren infructuosas la Contraloría formulará el correspondiente reparo.’
Artículo 80.- ‘La Contraloría podrá utilizar los métodos de control perceptivo que sean necesarios con el fin de verificar las operaciones de los entes públicos sujetos a su control, que de alguna manera se relacionen con la liquidación y recaudación de ingresos, el manejo y empleo de los fondos, la administración de bienes, su adquisición y enajenación, así como con la ejecución de los contratos. (…)’ (Resaltado de la Sala).
Igualmente el artículo 41 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.749 de fecha 04 de julio de 1991, prevé:
Artículo 41.- ‘La Contraloría a los fines del reintegro previsto en los artículos 33 y 59, primer aparte de la Ley, antes de iniciar el procedimiento de reparo enviará al ente de que se trate un oficio explicativo de las razones para considerar que se produjo un pago indebido, en el cual, además le solicitará la expedición de la planilla de reintegro y le otorgará plazo para informar sobre las resultas de las gestiones de reintegro.’ (Resaltado de la Sala).
Como puede observarse, conforme a los recaudos que reposan en autos y al texto legal citado, no podría sostenerse que en el caso que se examina el acto impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, por lo que debe desestimarse el alegato realizado en este sentido. (…)”. (Resaltado del texto).
Así, la Sala en definitiva concluye, en torno al alegato bajo análisis, que: (i) La Planilla de Liquidación por concepto de reintegro contra la empresa Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA), fue emitida a través del Departamento de Contabilidad de la Dirección General de Bienes y Servicios de la Dirección de Finanzas del órgano ministerial, como consecuencia de la recomendación formulada por la Contraloría General de la República en virtud de las conclusiones a las que arribó en el Informe Definitivo realizado el 5 de diciembre de 1997, con ocasión al ejercicio de sus facultades de control; (ii) De ello se colige que la Administración cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República vigente para aquel momento, para obtener la repetición del pago que el ente contralor consideró indebido; (iii) Sólo ante la infructuosidad de tales gestiones, es que correspondería a la Contraloría formular el reparo correspondiente; acto éste que, a diferencia de la aludida planilla de liquidación, sí ostenta un carácter sancionatorio, y es por ello que para su emisión se requiere el cumplimiento del iter procedimental previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En virtud de lo expuesto, se desestima el vicio alegado. Así se decide.
Por otra parte, argumenta la actora que la Planilla de Liquidación Fiscal N° 25 adolece del vicio de falso supuesto pues estableció como causa o motivo de su emisión: “la supuesta circunstancia de que mi representada relacionó (…) obras indebidas (…), que se enmarcan en los contratos Nos. 6699-2, 6699-3 y 6694-4, sin detenerse a verificar (…) si las circunstancias o supuestos de hechos que envuelven al caso son ciertos y comprobables”.
Asimismo, señaló que “las obligaciones respecto de la obra en ejecución derivan de los contratos suscritos con el Ministerio y de las instrucciones y exigencias emanadas de ese Despacho (…) que la modalidad utilizada en la contratación es causada y motivada por las características propias de la obra que no permite paralizaciones durante su construcción, razón por la cual no es posible aplicar criterios de ‘ejecución parcial’ para evaluar la obra ejecutada”.
A fin de establecer con mayor claridad las circunstancias del caso, esta Sala considera relevante aludir a lo expuesto por la actora en los recursos de reconsideración y jerárquico en cuanto al vicio de falso supuesto que denuncia:
Así, en el escrito contentivo del recurso de reconsideración (folios 48 al 62 del expediente administrativo) la parte actora señaló:
Que la Dirección de Bienes y Servicios de la Dirección de Finanzas, al emitir el acto impugnado afirmó que su representada relacionó obras indebidas, sin verificar si lo afirmado “se corresponde con la verdad de los hechos que envuelven la obra de ejecución del Embalse de Taguaza, es decir, si las circunstancias o supuestos de hecho que envuelven el caso son ciertos y comprobables”.
Que la sociedad mercantil Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA), actuó acorde a las normas contractuales que regían su relación con el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, y a las instrucciones impartidas por éste.
Igualmente aludió a la forma de contratación con la Administración y a la ejecución de la obra, en los siguientes términos:
“(…) a comienzos del año 1994, se encontraba en ejecución el Contrato N° 6699-1, por un monto de Bs. 185.400.198,99, que permitió que la obra se realizara hasta la cuota 78,94 para mediados de junio de 1.994. A partir de ese momento, ese mismo Despacho, por razones de urgencia en la realización de la mencionada obra, exigió a SUROPCA, imprimiese un ritmo acelerado a las obras, pues, existía la certeza del pago con base a los recursos contenidos en la Ley que autoriza al Ejecutivo Nacional para la Contratación y Ejecución de Operaciones de Crédito Público durante el ejercicio fiscal de 1.995…Es así que se procedió a una contratación parcial por Bs. 600.000.000,00, bajo un nuevo contrato (N° 6699-2) el cual fue aprobado por la Contraloría Interna de este Ministerio en fecha 12-08-94, dando inicio a la obra en fecha 08-09-1.994.
Continuada la obra con fundamento en el señalado contrato, pudo apreciar el MARNR que algunas partidas contempladas en el presupuesto original, no se correspondían con la finalidad inicialmente señalada. Optó ese Ministerio por hacer uso de la disminución a que se refieren los artículos 68 al 70 de las ‘Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras’ para de esta manera, poder tramitar una partida no prevista que, según nos fue informado, aprobó la Contraloría Interna de ese Despacho en el mes de mayo de 1995. Sin embargo, el nuevo monto disponible también fue insuficiente por cuanto para el momento de su aprobación SUROPCA había ejecutado obras por concepto de material desechable, por montos muy elevados.
En este estado, el MARNR se planteó aumentar el límite de contratación del señalado contrato No 6699-2, o tramitar un nuevo contrato que amparase las cantidades que cubrirían las obras ejecutadas para esa fecha que no podían ser relacionadas bajo el amparo del contrato arriba señalado. Ese Despacho optó por la última de las opciones mencionadas, siendo a mediados del mes de Octubre de 1995 que se nos notifica que la Contraloría General de la República había dado su aprobación, quedando en consecuencia, a propuesta y por voluntad del MARNR, aprobado un nuevo contrato distinguido con el N° 6699-3, por un monto de 939.025.718,78.
Sin embargo y una vez más, la dilación ocurrida entre el momento en el cual ese Ministerio solicita la aprobación de la Contraloría General de la República del contrato N° 6699-3 (mayo de 1995) y el momento cierto de su aprobación (septiembre de 1995) por ese Organismo, SUROPCA había realizado obras por más del setenta por ciento (70%) de las partidas del mencionado contrato. Tan cierto es lo anterior que en junio de 1995, dado el estado de la obra, la Dirección General de Infraestructura del MARNR, decide agilizar la aprobación del señalado contrato y proceder a la tramitación de un nuevo contrato por un monto de Bs. 1000 millones con cargo a recursos originados de operaciones de crédito interno, con fundamento en la Ley Paraguas, contrato éste que fue aprobado por el organismo contralor en fecha 28.12.95 y denominado con el N° 6699-4.
Nótese que la modalidad utilizada en la contratación es causada y motivada por las características propias de la obra que no permite paralizaciones durante su construcción, razón por la cual no es posible aplicar criterios de ejecución parcial para evaluar la obra ejecutada. Por otra parte, tampoco es aplicable la modalidad contenida en el artículo 58 de las señaladas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, por no existir contratación alguna al momento que pudiera considerarse su aplicación. Pero, en todo caso, la obra ha venido siendo ejecutada bajo esa modalidad contractual por solicitud expresa de ese Despacho. No compete a SUROPCA conocer ni recomendar procedimiento alguno para que el MARNR se ‘ajuste’ a las disposiciones legales y presupuestarias que le atañen. Es ese Despacho y no mi representada la responsable de que sus actuaciones se correspondan con las normas administrativas que lo rigen. Asimismo, es y ha sido la intención de la empresa colaborar en todo momento para que dicha obra culmine oportuna y correctamente, al punto de que por estar consciente que una obra semejante debe realizarse con carácter de urgencia por el bien del país y de que la ejecución de la misma por razones técnicas no puede bajo ningún concepto detenerse, ha celebrado de buena fe cuatro (4) contratos adicionales a los hoy cuestionados, con base en los mismos supuestos que dieron lugar a aquéllos, a pesar de que hasta la presente fecha se le adeuda a SUROPCA por concepto de obras realizadas y formalmente aceptadas por ese Despacho, una cantidad cercana a los tres mil quinientos millones de bolívares (Bs. 3.500.000.000,00).
Siendo ello así y no existiendo el supuesto de hecho necesario para que el acto administrativo contenido en las tantas veces mencionado Oficio N° 23-000194, de fecha 27.05.98, emanado de esa Dirección General Sectorial, surta el efecto deseado, debe ser anulado por estar viciado en su ‘causa o motivo’ y así debe declararse.” (Subrayado del texto). (Folios 53 al 55 del expediente administrativo).
Aunado a lo anterior señaló la parte actora en el recurso jerárquico lo siguiente:
“(…) De modo pues, que SUROPCA ‘nunca relacionó y cobró Bs. 74.847.532,13 en obras ejecutadas en el contrato N° 6699-2’ como pretende afirmar la Administración; mi representada ha percibido lo que conforme a derecho y al contrato vigente en cada oportunidad le corresponde. Señalar que SUROPCA ha relacionado obras a precios mayores a los ya presupuestados en contrataciones anteriores es desconocer los hechos que envuelven la ejecución de la obra contratada, es tergiversar la realidad generando una desviación en su exacta percepción; es, en definitiva, producir el ‘falso supuesto’ en que se fundamentó el acto administrativo (…).” (Subrayado del texto).
Por su parte, la representación de la Procuraduría General de la República, señaló que el acto no adolecía del vicio de falso supuesto, por cuanto:
a) “La Administración está de acuerdo en que haya relacionado y pagado cantidades de obras ejecutadas en vigencia del contrato de obra N° MI-94-6699-2, con fundamento en los contratos N° MI-95-6699-3 y MI-95-6699-4, LO CUESTIONABLE ES QUE ÉSTAS SE CANCELARON A PRECIOS SUPERIORES A LOS VIGENTES PARA LA FECHA DE SU EJECUCIÓN”.
b) “No obstante, el precio unitario tramitado para las partidas Nros. 11 y 19 del contrato de obra MI-95-6699-3 debió ser el último precio reconsiderado para las partidas Nros 24 y para el cierre administrativo del contrato N° MI-94-6699-2. Asimismo, para las partidas Nros 12, 16, 26 y 27 del contrato N° MI-95-6699-4, los precios unitarios debieron ser el último reconsiderado para la partida N° 91 del Contrato N° MI-94-6699-2 y de las partidas Nros. 19, 23, 31 y 32 del Contrato N° MI-95-6699-3”.
c) “Por otro lado, la recurrente (…) no debió tramitar en las contrataciones sucesivas a los contratos N° MI-94-6699-2 y MI-95-6699-3, precios unitarios derivados de costos de materiales, alquiler y/o depreciación de equipos y mano de obra que no afectaron realmente el valor de la obra ejecutada. Además de todos ellos (sic), reconsideraron los precios unitarios de las partidas en referencia, a la fecha de la cancelación de la respectiva valuación, por la vía de la fórmula polinómica, aplicando los índices del Banco Central de Venezuela no vigentes para la fecha de ejecución, lo cual va en contra del patrimonio público”.
d) “La Administración está en pleno conocimiento que obras como la construcción de una presa (…) deben ser ejecutadas hasta su conclusión, para evitar daños y reparaciones incalculables, sin embargo, TAL CAUSA NO JUSTIFICA DE MANERA ALGUNA, REALIZAR PAGOS INDEBIDOS”.
Así, de acuerdo a lo alegado por la parte actora, el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables concluyó erradamente que la sociedad mercantil Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA), debía reintegrar el monto de setenta y cuatro millones ochocientos cuarenta y siete mil quinientos treinta y dos bolívares con trece céntimos (Bs.74.847.532,13), por haber presupuestado, a precios superiores en los contratos Nos. 6699-3 y 6699-4, obras ejecutadas durante la vigencia del Contrato N° 6699-2; toda vez que no atendió a las circunstancias particulares del caso representadas por la naturaleza de la obra, que impedía -señala- su ejecución parcial.
En tal sentido, los apoderados actores afirman que, contrario a lo apreciado por la Administración, su representada percibió conforme a derecho y a los mencionados contratos, lo que le correspondía.
Indicó también la accionante que debido a lo engorroso de la aprobación de los contratos por la Contraloría General de la República para la “Continuación de la Construcción de la Presa Taguaza, Presa y Aliviadero”, y por instrucción del Ministerio, vista la importancia de la obra, siguió ejecutándola a pesar de la falta de aprobación por el ente contralor de los contratos relativos a su continuación.
Ahora bien, a los fines de analizar el vicio denunciado por la parte actora, resulta relevante aludir a la motivación contenida en la Planilla de Liquidación N° 25 por concepto de reintegro. En este sentido se lee en la mencionada planilla, lo siguiente:
“Remanente de obras ejecutadas en vigencia del Contrato N° 6699-2 las cuales fueron presupuestadas en los Contratos N° 6699-3 y 6699-4 a precios superiores según oficio N° 05-01-02-12365 del 05-12-97 contentivo de la Auditoría Técnica Administrativa practicada a una muestra de contratos durante los años 1994,1996 en el Estado Miranda por la Contraloría General de la República”.
Por otra parte, en el Informe Final de la Auditoría Técnico-Administrativa realizada por la Contraloría General de la República, que constituyó el fundamento de la emisión de la Planilla de Liquidación por reintegro, se indicó:
“OBSERVACIONES DERIVADAS DEL ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS
- No se localizó en los expedientes de los contratos Nos. SARH-94-MI-6699-2- y MI-95-6693-3, llevados por la inspección contratada y en el Archivo General del MARNR, cuadro de cierre, Acta de Aceptación Provisional y Definitiva, documentos indispensables para el cierre administrativo de los citados contratos. Aun cuando las Actas de Terminación se firmaron el 30-08-95 y 31-01-96, respectivamente.
-Los contratos Nos. MI-95-6699-3 y MI-95-6699-4 según el documento principal estaban previstos para ser ejecutados en un plazo de doce (12) meses, sin embargo los mismos fueron ejecutados en cuatro (4) meses, por cuanto que se (sic) relacionaron obras ejecutadas en el contrato anterior (MI-94-6699-2).
-La contratista relacionó y cobró Bs. 74.847.532,13 por concepto de cantidades de obras ejecutadas en vigencia del contrato No. MI-94-6699-2, las cuales fueron presupuestadas posteriormente en los contratos Nos. MI-95-6699-3 y MI-95-6699-4 a precios superiores a los aprobados para la fecha de su ejecución, y reconsideradas por la vía de la fórmula polinómica aplicando índices del Banco Central de Venezuela que no estaban vigentes para la fecha de su ejecución. Ver anexo único que forma parte del presente informe.
Sobre el particular el Director General Sectorial de Infraestructura en anexo a su Oficio No. 44.00.01020 de fecha 20 de agosto del año en curso, informó lo siguiente: ‘... el término de cantidades remanentes es inadecuado no apropiado por cuanto que las partidas previstas para la ejecución de la obra, se refieren en un alto porcentaje al movimiento de tierra para la construcción del terraplén y enrocado de la presa, las cuales se efectúan de una manera continua y las mediciones de cantidades de obra se practican mensualmente mediante secciones de topografía...’, ‘Las cantidades resultantes de la medición son independientes de las que pueden relacionarse en cada contrato vigente. Motivado a las disponibilidades presupuestarias y al tiempo que requiere la tramitación de un nuevo contrato’ (…)
‘…Si se hubiese relacionado la cantidad total (364.171,97 m3) por la partida original (No. 31) del contrato 6699-2 con la esclaratoria (sic) mensual y las cantidades mensuales ejecutadas entre el periodo octubre 94 a febrero 95, el monto total a pagar era de Bs. 135.264.511,16 mayor que Bs. 128.098.907,27 (monto cancelado); por lo cual no comprendo por qué en el Acta se asegura que la forma de pago efectuada originó una diferencia de precios a favor del Contratista.
En este orden de ideas, es conveniente significar que esta Contraloría General, ratifica la observación relativa a ‘Remanentes de Cantidades de Obras’, por cuanto:
- Los remanentes de cantidades de obras deben cancelarse según lo establecido en el Artículo 58, de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que textualmente señala: ‘Cuando los pagos de las valuaciones o retenciones que hubieren sido reconocidos por el Ente Contratante no se hicieren dentro de los sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha de presentación por parte del Contratista al Ingeniero Inspector, siempre que no hubiere sido rechazada por éste o por la oficina administradora del Ente Contratante, éste pagará intereses al Contratista sobre el monto neto a pagar por el tiempo de la mora hasta la fecha en la cual el pago se encuentre en caja o tesorería, según sea el caso y a disposición del Contratista. Los intereses se calcularán utilizando una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de créditos a plazo, no mayores de noventa (90) días calendario, el Ente Contratante sólo le dará curso a la solicitud de pago de intereses de mora, cuando fuere presentado dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que el pago de la Valuación que genere los intereses se encuentre en caja’.
Las cantidades de obras deben ser canceladas a la fecha de su Ejecución y, la Dirección de Infraestructura canceló en valuaciones: materiales, equipos, mano de obra, porcentaje de prestaciones sociales y bonos a precios que no estaban vigentes para el monto (sic) de su ejecución por la vía de la actualización de los mismos.
Los contratos Nos. MI-95-669-3 y 6699-4 fueron aprobados por este Organismo Contralor en fechas 11-09-95 y 29-12-95, respectivamente, y los precios son aplicables para cantidades de obra ejecutadas a partir de esas fechas y no con retroactividad.
- Además de haber cancelado, cantidades de obra a precios superiores a los vigentes de su ejecución, existe el agravante de que las mismas fueron reconsideradas por la vía de la fórmula polinómica, aplicando índices del Banco Central de Venezuela que no estaban vigentes para la fecha de la ejecución de la obra.
V. CONCLUSIONES (…)
3. Incumplimiento de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, Decreto 1821 del 30-08-91, referidas al cierre administrativo de los contratos en comento.
V. RECOMENDACIONES
Con fundamento a lo expuesto en los puntos precedentes y dada la importancia de las situaciones señaladas, se recomienda al Ministerio del Ambiente lo siguiente:
(…) debe tomar las acciones pertinentes, para que la empresa Suramericana de Obras Públicas, reintegre la cantidad de Bs. 74.847.532,13, por concepto de obra relacionada indebidamente (…)”. (Resaltado del texto). (Folios 8 al 14 del expediente administrativo). (Sic).
Interesa agregar que anexo al referido informe se encuentra un cuadro con el título “CUADRO DEMOSTRATIVO DE PAGOS EN EXCESO”, elaborado por la “Dirección General de Control de Administración Central y Descentralizada. Dirección de Control del Sector Infraestructura y Servicios”, cuyo contenido es el siguiente:
En el cuadro supra reproducido, la Dirección de Control del Sector Infraestructura y Servicios pretendió ilustrar el modo en que determinados trabajos ejecutados bajo la vigencia de los Contratos Nos. 94-6699-2 y 94-6699-3, celebrados entre la empresa actora y el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, fueron relacionados en partidas correspondientes a los Contratos Nos. 94-6699-3 y 94-699-4, respectivamente, especificándose las cantidades pagadas a la contratista por su ejecución. Ello fundamentalmente con el objeto de demostrar los pagos en exceso efectuados por la Administración a favor de Suramericana de Obras Públicas, C.A. (SUROPCA), para lo cual aludió a los precios unitarios vigentes para el momento en que se ejecutaron las labores allí descritas (atendiendo a las reconsideraciones de precios entonces practicadas), los fijados o empleados para la fecha de los contratos bajo cuya vigencia fueron relacionados los trabajos, así como a las reconsideraciones de precios por la vía de fórmulas polinómicas constatadas por el ente contralor.
En concreto, se advierte del documento en referencia, lo siguiente:
a. De las labores de “Limpieza de estribos para apoyo de la presa en áreas fuera del núcleo y filtros de la Presa”, quedó una “cantidad remanente de obras” de 4.686,92 mts3, que no pudo ser cubierta por el precio estimado para la ejecución del contrato Nº 6699-2. No obstante, fue ejecutada por Suropca y relacionada en la partida Nº 11 del contrato Nº 6699-3, suscrito con posterioridad en virtud -de acuerdo a lo sostenido por la actora- de la “insuficiencia” del contrato Nº 6699-2 y la necesidad de tramitar un nuevo convenio que amparase las obras ejecutadas para la fecha.
Al momento de relacionar las cantidades de obra ejecutadas bajo la aludida descripción, la contratista estableció un precio unitario superior, conforme se colige de la columna Nº 12 del Cuadro Demostrativo elaborado por la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría General de la República, que dio lugar a la diferencia de precio indicada en la columna Nº 13. Adicionalmente, se efectuó una reconsideración de precios (por la vía de la fórmula polinómica conforme lo dicho por la recurrida), cuyo valor se aprecia en la columna Nº 14. Por ende, el pago recibido por la empresa a propósito de la ejecución de las mencionadas obras en el marco de la continuación de la construcción de la Presa Taguaza, habría sido calculado aplicando a la cantidad de obra ejecutada la diferencia de precio unitario y la reconsideración por la vía de la fórmula polinómica.
b. Del modo supra descrito fueron relacionados o presupuestados -a posteriori- los siguientes “remanentes de obras” no cubiertos por el contrato Nº 6699-2:
(i) La “Excavación de capa vegetal y material desechable para limpieza de préstamos de material meteorizado para espaldones de profundidad variable con uso de tractor”, en 40.000 m3, 88.812 m3 y 30.951,88 m3; relacionada en la partida Nº 19 del contrato Nº 6699-3.
(ii) La “Excavación de capa vegetal y material desechable” en 87.721,71 m2, relacionada bajo la partida Nº 12 del contrato Nº 6699-4.
c. De las labores de “Excavación de capa vegetal y material desechable”, quedó una “cantidad remanente de obras” de 38.828,60 mts3, que no pudo ser cubierta por el precio estimado para la ejecución del contrato Nº 6699-3. No obstante, fue ejecutada por Suropca y relacionada en la partida Nº 12 del contrato Nº 6699-4 (suscrito, en los mismos términos del contrato Nº 6699-3, para la continuación de la construcción de la presa). Respecto a estos trabajos no se practicó reconsideración por la vía de la fórmula polinómica.
d. De igual forma, fueron relacionadas y presupuestadas en las partidas Nos. 16, 26 y 27, del contrato Nº 6699-4, los siguientes “remanentes de obra” no cubiertos por el contrato Nº 6699-3 (sólo que respecto a ellos no se indicó una diferencia en el precio unitario):
(i) “Carga en zona de acopio de material para filtros” (20.735,99 m3);
(ii) “Suministro, colocación y compactación de filtro 1” (13.485,91 m3); y
(iii) “Suministro, colocación y compactación de filtro 2” (2.833,59 m3).
Conforme se colige de lo expuesto, la sociedad mercantil Suramericana de Obras Públicas, C.A., (SUROPCA), presupuestó determinadas obras en contratos suscritos con posterioridad a la ejecución de aquéllas, modalidad ésta que no cuestiona la representación del Ministerio contratante. Cabe destacar que aun cuando constan en el expediente las fechas en que fueron celebrados los contratos en referencia, no existen elementos de los que pueda constatarse la oportunidad en que habrían sido ejecutadas las obras in commento. No obstante esto último, constituye un hecho expresamente reconocido por ambas partes, que dichos trabajos se ejecutaron con anterioridad a la suscripción de los contratos en los que fueron relacionados y con base en los cuales se habría cancelado el precio de las obras a la contratista.
Analizado el cuadro elaborado por el organismo contralor a nivel nacional, y atendiendo a las circunstancias de hecho que rodearon la contratación de la construcción de la presa Taguaza del Estado Miranda, aprecia la Sala que las obras cuyo pago indebido (por excesivo) invoca la accionada, constituyen obras extras, esto es, referidas a la obra contratada pero cuyo precio se corresponde con cantidades mayores no contempladas en el presupuesto original.
En efecto, en la oportunidad de interponer el recurso jerárquico en sede administrativa, la representación de la empresa recurrente expuso: (i) Que atendiendo a sus credenciales, el Ministerio acordó la contratación inicial de la construcción de la Presa Taguaza, que permitió la ejecución de la obra contratada hasta un 78,94%; (ii) Que a partir de ese momento la Administración contratante exigió imprimir un ritmo acelerado a las obras “pues existía la certeza de pago”; (iii) Que se procedió a una contratación “parcial” bajo un nuevo contrato (identificado con el Nº 6699-2); (iv) Que el nuevo monto disponible también fue insuficiente por cuanto para el momento de su aprobación la empresa había ejecutado obras por montos muy elevados; (v) Que en virtud de ello el Ministerio se planteó aumentar el límite de contratación del señalado contrato o tramitar uno nuevo que amparase las cantidades que cubrirían las obras ejecutadas para esa fecha, optando por esto último a través del contrato N 6699-3; (vi) Que, sin embargo, una vez más y en virtud de la dilación ocurrida para la aprobación del convenio, la contratista había ejecutado más del 70% de las partidas, por lo que dado el estado de la obra la Dirección General de Infraestructura del Ministerio decidió agilizar la aprobación de ese convenio y proceder a la tramitación de una nueva contratación con cargo a recursos originados de operaciones de crédito interno.
Siendo ello así, se impone señalar que la asunción de responsabilidades patrimoniales derivadas de un contrato que persiga la ejecución de una obra pública, debe sujetarse a determinadas formalidades previstas para la formación de una voluntad administrativa válida, tales como las contenidas en el Decreto N° 1.821 referente a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicadas en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.797 del 12 de septiembre de 1991, en cuyo artículo 1° establece su obligatoria aplicación para aquellos contratos que celebre la República a través de los Ministerios y demás órganos de la Administración Central.
El supuesto concreto de la ejecución de obras adicionales, está previsto en el artículo 71 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, cuyo texto es el que sigue:
"Artículo 71: Son Obras Adicionales aquellas cuyos precios unitarios no
hubieren sido previstos en el presupuesto original del contrato y se clasifican
en:
a) OBRAS
EXTRAS: las comprendidas en los planos y especificaciones particulares pero
omitidas en los cómputos originales.
b) OBRAS COMPLEMENTARIAS: las que no fueron señaladas en los planos y
especificaciones particulares ni en los cómputos originales, pero cuya
ejecución sea necesaria para la construcción y cabal funcionamiento de la obra
contratada.
c) OBRAS NUEVAS: las modificaciones de la obra ordenadas por el Ente Contratante.
Para proceder a la ejecución de cualesquiera de las obras arriba señaladas debe constar por escrito la aprobación de la autoridad administrativa competente del Ente Contratante". (Resaltado de la Sala).”
De otra parte, el artículo 72, eiusdem, establece:
"Artículo 72: Antes de procederse a la ejecución de cualquier Obra
Adicional, el Ente Contratante deberá contar con las disponibilidades
presupuestarias que permitan su ejecución y se requerirá la aprobación del
Órgano Contralor, si fuere el caso.
Si no se contase con las disponibilidades presupuestarias necesarias para el
pago de las Obras Adicionales, Aumentos de Obras o Emergencias de la Obra, el Contratista presentará al Ente Contratante junto con la solicitud de aprobación de
éstas, un presupuesto de disminución que conlleve a una reducción de las metas
físicas establecidas en el contrato". (Resaltado de la Sala).
Es así como se observa que, para proceder a la ejecución de cualquier obra adicional (extra, complementaria o nueva), se requiere:
1.- La previa aprobación por escrito de la autoridad administrativa competente del Ente Contratante.
2.- Que exista la disponibilidad presupuestaria que permita su ejecución.
3.- La aprobación del respectivo órgano de control.
Tales condiciones constituyen una manifestación de lo que debe ser una transparente administración de los recursos públicos, conforme a los lineamientos y principios de legalidad presupuestaria.
En el presente caso, no se dio cumplimiento a las referidas condiciones, circunstancia que podría llevar a declarar, sin alguna otra consideración, la improcedencia del alegato de falso supuesto esgrimido por la parte recurrente.
No obstante, esta Sala estima pertinente un examen más exhaustivo del caso, y en tal sentido observa:
La empresa Suramericana de Obras Públicas, C.A., y el entonces Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables acordaron -apartándose de las enunciadas disposiciones- ejecutar por adelantado determinadas obras relacionadas con la construcción de la Presa Taguaza, y relacionarlas luego en diferentes contratos posteriores en fecha, por lo que la Administración no procedió a cancelar a la contratista sino una vez suscritos cada uno de los contratos “tramitados” para amparar las cantidades adeudadas por las obras ya ejecutadas.
No existe entre las partes contratantes discusión en torno a la ejecución de la obra y su posterior relación en contratos ulteriores. El punto estriba en que, mientras la empresa afirma haber recibido por tal concepto “lo que le corresponde conforme a derecho”, la Administración sostiene que las obras descritas fueron presupuestadas a precios superiores a los aprobados para la fecha de su ejecución y reconsiderados además por la vía de la fórmula polinómica aplicando índices del Banco Central de Venezuela que tampoco estaban vigentes para el momento de la ejecución.
Del Cuadro Demostrativo elaborado por la Contraloría General de la República, supra referido, se colige que las sumas pagadas a la empresa contratista por ejecución de las obras ejecutadas “bajo la vigencia” (según señalan) del contrato Nº 6699-2 y presupuestadas en las partidas 11 y 19 del contrato Nº 6699-3 y 12, 16, 26 y 27 del contrato Nº 6699-4, fueron el producto de aplicar a las cantidades remanentes de obra diferencias de precios unitarios y reconsideraciones por la vía de la fórmula polinómica.
Siendo ello así, cabe precisar lo siguiente:
De conformidad con el artículo 61 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, las obras adicionales se consideran “variaciones del presupuesto original”; sin embargo, el artículo 62 eiusdem, dispone:
“Todas las variaciones de precios que hayan afectado realmente el valor de la obra contratada deberán ser reconocidas y pagadas por el Ente Contratante, previa comprobación por el Contratista de la ocurrencia efectiva de las variaciones en relación con el Presupuesto Original. En todo caso las variaciones alegadas deberán derivar de hechos posteriores a la fecha de presentación de la oferta y ser, por lo tanto, imprevisibles para el contratista en ese momento. (…)”.
Se aprecia de la transcripción, que aun cuando el artículo 61 expresamente señala que las obras adicionales constituyen “variaciones de precios”, su reconocimiento y pago por el ente contratante están supeditados a que el contratista demuestre la efectiva variación, lo que implica comprobar que se produjo un cambio en los costos de los componentes de los precios unitarios, a saber, materiales, mano de obra, equipos y maquinarias.
Por otra parte, y en cuanto concierne a la reconsideración de precios (o determinación de la variación de precios) por la vía de la fórmula polinómica a que alude la recurrida, cuya práctica no desconoce la actora, advierte esta Sala que la reconsideración de precios por motivo de una variación del presupuesto puede efectuarse a través del método conocido como clásico o tradicional, el cual consiste en recalcular, sobre la base de facturas, los precios unitarios con los precios actualizados al momento de ejecución de cada valuación obteniéndose el incremento suscitado; o por medio del método de Fórmulas Polinómicas o Escalatorias, que implica hallar los coeficientes de incidencias de materiales, equipos, mano de obra, administración, utilidad e imprevistos, para ser multiplicados por su correspondiente índice de precio que emite el Banco Central de Venezuela o índice de precio propio (calculado entre el organismo contratante y el contratista).
Al respecto, dispone el segundo aparte del artículo 62 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que “el Ente Contratante establecerá en el contrato las reglas y procedimientos aplicables según su naturaleza y fines, a los casos de variación de precios ocurridos durante la ejecución de la obra contratada, sean ellos procedimientos de determinación en base a variaciones de índices según Fórmulas Polinómicas o de comprobación directa de las variaciones o una combinación de los sistemas anteriores o cualesquiera otros que el Ente Contratante considere adecuados”. El aparte tercero establece que la variación de los precios por el sistema de Fórmulas Polinómicas “será de acuerdo a las normas generales o particulares que dicten los Ministerios”.
De manera más específica se establece en el Decreto Nº 1.821, que:
a) La cuantificación de las variaciones de precio de la mano de obra, se determinará tomando en cuenta los análisis de precios unitarios de cada partida que conforme el Presupuesto Original, salvo que en el contrato se haya especificado la utilización del Sistema de Fórmulas Polinómicas, en cuyo caso se determinarán en la forma que especifique la Resolución correspondiente (artículo 63 primer aparte).
b) Si el contrato prevé la utilización de Fórmulas Polinómicas, las variaciones en los precios de los materiales, equipos, suministros y otros insumos se determinará en la forma establecida en la respectiva Resolución (artículo 64 aparte segundo).
Ahora bien, en el presente caso la Administración sostiene que las obras en cuestión fueron presupuestadas a precios superiores a los aprobados para la fecha de su ejecución, con lo que está alegando que no resulta aplicable un aumento por diferencias en los precios unitarios; mientras que la empresa contratista, tal como se indicó en párrafos precedentes, se limitó a afirmar que recibió lo que en derecho le correspondía, pero en forma alguna trajo elementos que permitieran demostrar la variación que dio lugar al aumento de los precios unitarios. Esto es, no demostró que se hubiere producido una modificación en los costos de materiales, mano de obra, equipos y maquinarias que justificara un aumento del precio unitario y, por ende, hiciera procedente el pago de lo recibido, como mecanismo para mantener el equilibrio económico contractual.
Por otro lado, y como en forma alguna desconoció la reconsideración de precios por la vía de Fórmulas Polinómicas, vale acotar que tampoco aportó elementos que permitieran comprobar sobre la base de qué norma general o particular se habría aplicado dicho método, y por qué a la par del aumento de los precios unitarios se aplicó para algunos contratos una reconsideración sobre la base de índices de precios.
Cabe agregar a lo expuesto, que el monto que arrojó la ejecución de las denominadas obras extras resultó más de diez veces mayor que el precio estipulado en el contrato original, que a decir de la propia actora cubrió el 78, 94% de la obra, aspecto que denota serias anomalías en la ejecución de la contratación. Ello, sumado a las circunstancias advertidas en párrafos anteriores reflejan el inadecuado manejo que se le dio a la contratación in commento, pues resulta por demás claro el incumplimiento de preceptos perfectamente determinados en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.
A la vista de la situación planteada en torno a las irregularidades suscitadas en la ejecución de la obra Construcción Presa Taguaza a través de los Contratos Nos. 6699-2, 6699-3 y 6699-4, y en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora en función de desvirtuar lo señalado en la Planilla de Liquidación Nº 25, esto es, que “el Remanente de obras ejecutadas en vigencia del contrato Nº 6699-2 (…) fueron presupuestadas en los contratos 6699-3 y 6699-4 a precios superiores (…)”; estima la Sala que el pago hecho a la contratista en la cantidad cuyo reintegro pretendió el Ministerio por exigencia de la Contraloría General de la República, se realizó en completa desatención al régimen jurídico aplicable, lo que sin duda alguna vicia, bajo el contexto que aquí se analiza, la negociación o contratación, y hace improcedente el vicio de falso supuesto atribuido por la recurrente a la referida Planilla, de fecha 3 de marzo de 1998.
Por las razones que anteceden, esta Sala declara parcialmente con lugar el recurso interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Ponente
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01035.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN