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Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
En fecha 12 de diciembre de 2011, la abogada Mirna Yasmín Olivier, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 127.913, actuando como apoderada judicial del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), Instituto Autónomo creado mediante la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204, el 8 de junio de 2005, adscrito al Ministerio de Vivienda y Hábitat (hoy, Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat), representación que se desprende del instrumento poder cursante a los folios 188 al 191 del expediente judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia N° 1.444 de fecha 31 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el “recurso contencioso tributario” incoado el 1° de junio de 2009 por la sociedad mercantil C.A. INDUSTRIA VENEZOLANA ELECTRO-TÉCNICA (CAIVET), inscrita -según consta en autos- en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el día 15 de febrero de 1962, bajo el N° 75, Tomo 35-A, contra la Resolución N° 0164, del 21 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que declaró “inadmisible” el recurso de reconsideración ejercido por la aludida empresa contra el Acta de Fiscalización N° 104, de fecha 20 de febrero de 2009, emitida por esa Gerencia, confirmando su contenido y ordenando a la referida sociedad mercantil el pago por: (i) diferencias de aportes no depositados ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), correspondientes a los períodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, la suma de seiscientos cincuenta y cinco mil treinta y seis bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 655.036,91) y (ii) “rendimientos”, entendidos como las ganancias producto de las colocaciones en instituciones financieras de lo adeudado por dicho aporte de ahorro obligatorio, por la cantidad de ciento setenta y tres mil novecientos cincuenta y nueve bolívares con veintiún céntimos (Bs. 173.959,21), lo cual arroja un monto total de ochocientos veintiocho mil novecientos noventa y seis bolívares con doce céntimos (Bs. 828.996,12).
Mediante auto del 26 de enero de 2012, el Tribunal a quo oyó en ambos efectos la apelación interpuesta y, por Oficio N° 35/12 de la misma fecha, ordenó la remisión del expediente a esta Sala Político-Administrativa, siendo recibido el día 6 de febrero de 2012.
El 8 de febrero del mismo año, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 6 de marzo de 2012, la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El día 15 de marzo de 2012, el apoderado judicial de la empresa recurrente dio contestación a los fundamentos de la apelación incoada.
En fecha 20 de marzo de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que la presente causa entró en estado de sentencia.
El día 14 de enero de 2013, se incorporó como Magistrado Suplente de esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado Emilio Ramos González.
El 8 de mayo de 2013, fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente Mónica Misticchio Tortorella, y el Magistrado Suplente Emilio Ramos González.
En fecha 5 de junio de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach, en sustitución temporal de la Magistrada Trina Omaira Zurita.
Revisadas las actas que integran el expediente, esta Sala pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 20 de febrero de 2009, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) levantó el Acta de Fiscalización N° 104, mediante la cual verificó que la sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET), incumplió con sus deberes con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y le determinó la obligación de pagar por: (i) diferencias de aportes no depositados ante el mencionado Fondo, correspondientes a los períodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, la suma de seiscientos cincuenta y cinco mil treinta y seis bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 655.036,91) y (ii) “rendimientos”, entendidos como las ganancias producto de las colocaciones en instituciones financieras de lo adeudado por dicho aporte de ahorro obligatorio, por la cantidad de ciento setenta y tres mil novecientos cincuenta y nueve bolívares con veintiún céntimos (Bs. 173.959,21), lo cual arroja un monto total de ochocientos veintiocho mil novecientos noventa y seis bolívares con doce céntimos (Bs. 828.996,12).
Mediante escrito del 12 de marzo de 2009, la representación judicial de la empresa investigada presentó recurso de reconsideración contra dicha Acta de Fiscalización.
El 21 de abril de 2009, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emitió la Resolución N° 0164, mediante la cual declaró “inadmisible” el aludido recurso de reconsideración “por cuanto la Fiscalización realizada no constituye la conclusión del acto administrativo”, y confirmó el Acta de Fiscalización N° 104 de fecha 20 de febrero de 2009.
A través de la Planilla N° 3282459 del Banco Banesco, Banco Universal, C.A., fechada 19 de mayo de 2009, la empresa antes identificada procedió a pagar la cantidad de quinientos treinta y tres mil seiscientos cuarenta y tres bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 533.643,71), por concepto de diferencias de aportes no depositados ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.
Luego en fecha 1° de junio de 2009, el abogado Dario Augusto Balliache Pérez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 117.565, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET), según se evidencia de instrumento poder cursante a los folios 26 y 27 del expediente judicial; ejerció “recurso contencioso tributario” contra la Resolución N° 0164 del 21 de abril de 2009, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en lo siguiente: (i) que el aporte es una contribución parafiscal y, por tanto, tiene naturaleza tributaria; (ii) vicio de falso supuesto de derecho al declarar “inadmisible” el recurso de reconsideración; (iii) vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de los artículos 35 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000; 174 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005; 32 y 56 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, y violación del derecho de propiedad de su representada, ya que incluyó en la base de cálculo del aporte el salario de los trabajadores mayores de sesenta (60) años de edad; en virtud de lo cual solicitó la repetición de lo pagado indebidamente; (iv) vicio de falso supuesto de derecho al no aplicar la prescripción establecida en el artículo 55 del vigente Código Orgánico Tributario; y (v) la condenatoria en costas procesales al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
II
DECISIÓN JUDICIAL APELADA
Mediante sentencia N° 1.444 dictada el 31 de octubre de 2011, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró parcialmente con lugar el “recurso contencioso tributario” interpuesto por la sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET), en atención a lo siguiente:
En primer término, advirtió que “la contribuyente ‘C.A., INDUSTRIA VENEZOLANA ELECTRO-TÉCNICA (CAIVET)’ recurrió el Acta de Fiscalización N° 104 de fecha veinte (20) de Febrero de 2009, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), (…) sin ser ésta (sic) un acto administrativo del cual se pudiera recurrir, pues la misma no contiene una declaración que de (sic) fin a un procedimiento de determinación de tributos o sanciones, o que prejuzgue como definitiva la situación fiscal de la contribuyente, por cuanto el Acta Fiscal o ‘Acta de Fiscalización’, constituye un acto con el cual finaliza la fiscalización, más (sic) no de la determinación de la obligación tributaria. Por tanto, constituye un acto preparatorio o acto de trámite, que en el caso de su no aceptación voluntaria, dará inicio al procedimiento administrativo sumario, ya que de dicho acto se infiere que el mismo se limita a dar a conocer a la contribuyente de una situación de aparente morosidad por concepto de impuestos causados y no liquidados”.
Destacó que, “no cabe duda de que el Acta de Fiscalización N° 104 es un acto preparatorio que no puso fin al asunto ni al procedimiento sumario que inició, pues sólo (sic) constituye uno de la cadena de actos que sucesiva y progresivamente, transitan hacia la conformación o constitución de un acto administrativo -fase constitutiva del acto administrativo- que generalmente causa estado o llega a agotar la vía administrativa, para incidir en forma directa o inmediata en la esfera de los particulares, motivo por el cual, no es un acto administrativo recurrible en sede administrativa o por vía judicial, en razón de lo cual se procede a confirmar la declaratoria de inadmisibilidad realizada por la Administración Parafiscal a través de la Resolución N° 0164 de fecha veintiuno (21) de Abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)”.
Por otro lado, observó que “la recurrente, mediante la interposición del recurso contencioso tributario, impugna también la Resolución N° 0164, de fecha veintiuno (21) de Abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, la cual no sólo (sic) se limita a declarar inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto, sino que además procede a notificar a la recurrente sobre la existencia de una deuda tributaria por concepto de diferencias no depositadas (…) al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la cantidad de Bs. 655.036,91 y también le notifica de su obligación de pagar por concepto de rendimientos que debían generar las cantidades no depositadas, la suma de Bs. 173.959,21, por lo que determina un monto total a pagar de Bs. 828.996,12 con cargo a ‘C.A. INDUSTRIA VENEZOLANA ELECTRO-TÉCNICA (CAIVET)’, de manera que tal acto si afecta los intereses legítimos y directos de la recurrente, por lo que este Tribunal procede a emitir pronunciamiento sobre la nulidad o no de la referida Resolución N° 0164 en uso de los poderes inquisitivos de los que está investido el juez tributario y en acatamiento al principio de la tutela judicial efectiva”.
En lo relativo al alegato de prescripción, señaló que “el hecho imponible es el aporte parafiscal debido al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), liquidable mensualmente y cuyo lapso de prescripción, en consecuencia, comienza a correr una vez concluido cada período impositivo. En consecuencia, desde Febrero de 2003 -fecha de inicio del lapso de prescripción del tributo correspondiente al mes de Enero de 2003- hasta el veinte (20) de Febrero de 2009, momento en que fue levantada y notificada el Acta de Fiscalización N° 104, observa el Tribunal que no se produjo alguno de los supuestos de interrupción o suspensión de la prescripción previstos en los artículos 61 y 62 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual este Tribunal concluye que transcurrió pacíficamente el lapso prescriptivo de cuatro (4) años, para los períodos impositivos de Enero de 2003 a Enero de 2005, pues el 01 de Febrero de 2009 ya había culminado el lapso de prescripción del tributo correspondiente al mes de Enero de 2005, último de los meses cuya prescripción se declara”.
Seguidamente, en cuanto a la denuncia sobre “las diferencias de los aportes y sus rendimientos determinadas por el BANAVIH, por los vicios de falso supuesto alegados por incluir en la base imponible a personas excluidas por ley y aplicar erróneamente el artículo 174 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005; y los artículos 32 y 56 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat de 2008 y la normativa aplicable al caso”, el Juzgador a quo indicó que “tal como lo hizo la Sala Político Administrativa en casos similares al de autos (Vid. Sentencias de la mencionada Sala Nº 001102 de fecha 22 de Julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A. y Nº 01540 del 28 de Octubre de 2009, caso: Alimentos Kellog, S.A.) que resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, (…) por cuanto se observó que el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) tomó como base imponible de los referidos aportes, otros pagos realizados a los trabajadores, como: salario, horas extras, diferencias de sueldo, bonos salariales o vacacionales, comisiones y utilidades, y tomando como base de la retención el tope salarial a que hace referencia la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, los cuales (...) no deben incluirse por no estar contenidos dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, que se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
En cuanto a los rendimientos a pagar sobre aportes omitidos, advirtió que “en atención a la declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes exigida en el acto recurrido, por lo que respecta a la base imponible tomada en cuenta por la fiscalización, los accesorios de la obligación principal deben ser declarados igualmente improcedentes”.
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal de la causa “ordena (…) al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) hacer los ajustes respectivos según lo expuesto en este fallo, debiendo excluir a los trabajadores mayores de 60 años, o que fueron beneficiados con jubilación o pensión por discapacidad total o permanente, quienes, según lo previsto en el numeral 2° del artículo 174 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat aplicable y el numeral 2° del artículo 32, y artículo 35 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, efectivamente se encuentran exceptuados por ley de la referida contribución, a menos que manifiesten su voluntad de seguir contribuyendo o tengan pendiente la cancelación de cuotas de un crédito otorgado conforme al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”.
Con fundamento en lo precedentemente expresado, el Tribunal a quo declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto (…) por el (…) Apoderado Judicial de la contribuyente ‘C.A., INDUSTRIA VENEZOLANA ELECTRO-TÉCNICA (CAIVET)’, contra la Resolución N° 0164 de fecha veintiuno (21) de Abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) (…). En virtud de la declaratoria anterior no procede la condenatoria en Costas Procesales de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Así de decide.”. (Destacados del fallo citado).
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
La representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que el Juzgado a quo incurrió en un error al aplicar la prescripción a las obligaciones surgidas con motivo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) para los años 2003, 2004 y 2005, sobre la base de considerar que tales aportes tienen carácter tributario.
Respecto a este particular, señaló que “en el ahorro habitacional no se dan ninguno de los supuestos sobre los cuales se sustenta el carácter tributario, ni los establecidos en LEY QUE REGULA EL SUBSISTEMA DE VIVIENDA Y POLÍTICA HABITACIONAL publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Gaceta Oficial N° 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000, ni tampoco los establecidos en la LEY DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005, mucho menos los referidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial (…) N° 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, en efecto en ninguna de estas normas se establece que los aportes del Ahorro Habitacional financian algún ente de la administración, ni al Consejo Nacional de Vivienda (CONAVI), vigente para su momento, ni al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)”.
Con base en lo anterior, destacó que “el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es un ahorro, calificado erróneamente por la Jurisprudencia como tributo a pesar de existir una serie de diferencias marcadas con respecto a las contribuciones parafiscales. Es por ello que, solicit[ó] revisen los criterios que han sido tomados de forma errada y, con ello la atribución de la competencia a los Juzgados del Contencioso Tributario”. (Agregado de la Sala).
En cuanto a la base de cálculo del mencionado ahorro obligatorio, sostuvo que “la base contributiva se refiere al Salario Integral”. Bajo este orden de ideas, indicó que “el juzgado a quo concluyó erradamente la naturaleza del ahorro habitacional y la base de cálculo para el aporte al Fondo Obligatorio para la Vivienda, desconociendo en plenitud el avance que ha obtenido el aporte en la ley marco como es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, todo ello en virtud de cubrir las necesidad (sic) de una vivienda digna para el aportante, con los recursos de este Fondo”.
Respecto a la exclusión de las personas mayores de sesenta (60) años, señaló que la decisión apelada incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que “a pesar de haber nombrado los artículos correspondiente (sic) para tal efecto, no explica detalladamente las razones por las cuales ordena hacer los ajustes y en consecuencia, excluir a los beneficiarios aquí señalado (sic)”.
En este sentido, afirmó que “debe revisarse en la fiscalización realizada si aquellos aportantes que tienen más de sesenta (60) años han sido beneficiarios de jubilación o de pensión por incapacidad retiraron sus haberes, caso contrario deberá seguir aportando tanto el patrono como el trabajador hasta tanto dispongan de sus haberes y en el caso de que mantenga un crédito hipotecario otorgados con recursos del fondo”. (Sic).
En fuerza de lo anterior, solicitó “sea declarado el vicio de falso supuesto de derecho y de hecho, debido a que el Juzgado a quo a pesar de haber nombrado la violación a la normativa correspondiente no especificó con pruebas, cuales (sic) fueron las razones que lo llevaron a tal declaratoria”.
IV
CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN
El apoderado judicial de la empresa recurrente, alegó que “esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes sentencias que datan desde el 15 de febrero de 2007, estableció que resulta improcedente para los aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda la inclusión, dentro de la base imponible de los referidos aportes, las partidas por conceptos de horas extras, bonificaciones, bono nocturno, prima de producción, bono de trabajos extras, vacaciones, comisiones y utilidades, dado que éstas (sic), no están contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, que se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
Por otra parte, destacó que esta Sala “estableció, acertadamente además, que los aportes o contribuciones realizados al Banco Nacional de la (sic) Vivienda y Hábitat (Banavih) eran de naturaleza tributaria y debían ser considerados como parafiscales; y además, (…) los conceptos que deben ser considerados como parte integrante de la base imponible para los aportes o contribuciones realizados a [dicho] Banco (…) y los cuales están excluidos del mismo”. (Agregado de esta Sala).
En virtud de lo anterior, sostuvo que con base a sentencias de esta Máxima Instancia “es que actuó tanto (…) [su] poderdante al interponer el recurso contencioso tributario que dio inicio al presente procedimiento, así como el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas al dictar la sentencia recurrida; pues existía, en base a dichas sentencias y sin lugar a dudas, una real y verdadera expectativa legítima y plausible”. (Agregado de la Sala).
Con base en lo anterior, señaló que “dado que la representación judicial del (…) (Banavih) fundamentó en su escrito que los vicios que afectaban la legalidad de la recurrida tenían únicamente su razón de ser en que ésta (sic) no había acatado los lineamientos establecidos en fecha 28 de noviembre de 2011; con el debido respeto, le solicito a esta Sala Político Administrativa (…) se sirva declarar Sin Lugar la presente apelación, por cuanto, es materialmente imposible tratar de aplicarle retroactivamente al presente caso los efectos de la referida decisión (28 de noviembre de 2011), cuando el mismo se inició el 01 de junio de 2009 y fue decidido el 31 de octubre de 2011 por el Jugado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Correspondería a esta Sala decidir el recurso de apelación ejercido por la representación en juicio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); sin embargo, preliminarmente resulta necesario efectuar las consideraciones siguientes:
En la presente causa se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia definitiva N° 1.444 dictada en fecha 31 de octubre de 2011, por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el “recurso contencioso tributario” incoado el 1° de junio de 2009, por la sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET), contra la Resolución N° 0164 del 21 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), respecto al cual debe observar la Sala que la sentencia recurrida en apelación ha sido dictada por un Tribunal incompetente por la materia, en razón de no adecuarse al concepto de parafiscalidad los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, por tanto no se rigen bajo el sistema tributario, tal como lo afirmó la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.771, dictada con carácter vinculante en fecha 28 de noviembre de 2011, criterio que viene siendo acatado por esta Sala y en aplicación del cual, en sentencia N° 000739 del 21 de junio de 2012 declaró “(…) que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general (…)”.
Siendo esto así, con fundamento en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 30 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagratorio del carácter constitucional de la jurisdicción administrativa, y 257 eiusdem, conforme al cual el “proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna; en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal, orientados a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones “inútiles”, y en acatamiento a lo ordenado en la parte dispositiva del indicado fallo N° 1.771 dictado por la Sala Constitucional; verificada como ha sido la incompetencia del Tribunal a quo, esta Sala anula la sentencia N° 1.444 de fecha 31 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET). Así se decide.
Declarada en los términos expuestos la nulidad de la sentencia apelada, en razón de la incompetencia de dicho Tribunal para conocer de la causa, resulta improcedente decidir la apelación interpuesta ante esta Máxima Instancia por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por lo cual pasa esta Sala a conocer del recurso de nulidad interpuesto por la mencionada empresa, contra la Resolución N° 0164, del 21 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no sin antes acordar -tal como lo ha afirmado esta Alzada- que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo la sentencia antes anulada-, “(…) se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos (…)”. (Vid., sentencias Nos. 01527 y 00154 de fechas 12 de diciembre de 2012 y 14 de febrero de 2013, casos: ACBL de Venezuela, C.A. y Sony de Venezuela, S.A., respectivamente).
Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad, en el cual la recurrente alegó: (i) que el aporte es una contribución parafiscal y, por tanto, tiene naturaleza tributaria; (ii) vicio de falso supuesto de derecho al declarar “inadmisible” el recurso de reconsideración; (iii) vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de los artículos 35 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000; 174 de la Ley del Régimen Habitacional de Vivienda y Hábitat de 2005; 32 y 56 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, y violación del derecho de propiedad de su representada, ya que incluyó en la base de cálculo del aporte el salario de todos los trabajadores mayores de sesenta (60) años de edad; en virtud de lo cual solicitó la repetición de lo pagado indebidamente; (iv) vicio de falso supuesto de derecho al no aplicar la prescripción establecida en el artículo 55 del vigente Código Orgánico Tributario; y (v) la condenatoria en costas procesales al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Delimitada así la litis, corresponde a este Máximo Tribunal decidir, sobre la base de las consideraciones siguientes:
(i) Del alegato referido a que el aporte es una contribución parafiscal y, por tanto, tiene naturaleza tributaria
Del escrito recursorio se observa que el apoderado en juicio de la sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET) alegó que “las contribuciones del ahorro obligatorio para la vivienda (…) tienen naturaleza eminentemente tributaria”, solicitando que se tramite, sustancie y decida el recurso interpuesto tomando en cuenta dicha circunstancia.
Hecha la precisión anterior, esta Máxima Instancia respecto a la denuncia planteada por la recurrente debe advertir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la ya mencionada sentencia N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011, señaló lo siguiente:
“(…) analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.
Otro elemento importante a considerar por esta Sala, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.
Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.
Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, recursos de los que puede disponer ese beneficiario (cederlos, transmitirlos a sus herederos) bajo las condiciones establecidas en la norma; elementos estos que han sido constantes en cada una de las normas que han precedido al mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, en las que se había estipulado dicho Fondo, aún bajo denominaciones distintas.
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara (…).”(Destacado de la Sala).
En acatamiento a lo antes indicado, esta Sala Político-Administrativa por sentencia N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe, C.A., Banco Universal), ratificada posteriormente en el fallo N° 01527 del 12 de diciembre de 2012 (caso: ACBL de Venezuela, C.A.), estableció respecto a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) lo siguiente:
“(…) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.
Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de ‘obras públicas’ o ‘actividades especiales del Estado’, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación obligatoria ‘debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado’; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio público y al otorgarle el legislador al Sistema de Seguridad Social Integral (Ley del año 1997) la naturaleza de ‘servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo’ (Art. 3).
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.
Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide. (…).” (Destacado de la Sala).
Con base en las decisiones antes citadas, la Sala ratifica, en esta oportunidad, que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAIV) están excluidos del sistema tributario, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.912 de fecha 30 de abril de 2012 y, por tanto, no se rigen por las normas previstas en el Código Orgánico Tributario, toda vez que atienden a un servicio público con carácter de ahorro obligatorio, el cual forma parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social. En consecuencia, debe este Alto Tribunal de Justicia desestimar el alegato invocado por el apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET), respecto a que el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tiene naturaleza tributaria. Así se declara.
(ii) Del vicio de falso supuesto de derecho al declarar “inadmisible” el recurso de reconsideración
Señaló el apoderado en juicio de la recurrente que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) declaró inadmisible el recurso de reconsideración ejercido por su representada, por estimar: (a) “que la referida acta era un auto de mero trámite o simple sustanciación, y además, por cuanto los fundamentos expuestos en dicho recurso eran infundados”, y (b) “que el Acta de Fiscalización no constituye la conclusión del acto administrativo”.
Asimismo, indicó que la aludida acta de fiscalización prejuzga como definitiva, al determinar una diferencia de pago por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y de rendimientos, lo que trae como consecuencia que pueda ser recurrida de conformidad con los artículos 85 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, así como del expediente y acto administrativo recurrido, se evidencia que:
a) La Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) llevó a cabo el “procedimiento de fiscalización” del cumplimiento de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a lo dispuesto en el artículo 12, numerales 8, 15 y 16 del Decreto N° 6.072 con Rango y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 14 de mayo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, el cual confiere al aludido Banco la competencia para supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recaudación y distribución de los recursos del prenombrado Fondo y requerir información a cualquier institución pública o privada relacionada con el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.
b) Que se requirió a la sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET), la documentación necesaria para verificar el cumplimiento de las obligaciones previstas en el mencionado Sistema, de acuerdo a lo contemplado en los artículos 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 30 del Decreto N° 6.072 con Rango y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008; con fundamento en lo cual el ente fiscalizador emitió el Acta de Fiscalización y notificó a la empresa el monto de los aportes no depositados al Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda (FAOV) y de los respectivos rendimientos.
c) Que en el Acta de Fiscalización N° 104 de fecha 20 de febrero de 2009, se dejó constancia que la empresa C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET) no depositó los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda de forma completa, resultando unas diferencias “entre los sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución, los declarados en al (sic) relación de retenciones y aportes enviada (sic) al banco y las declaraciones de impuesto sobre la renta”, toda vez que “no se tomaban para fines de contribución, todas las cuentas pertinentes, según lo contemplado en las leyes y decretos que rigen la materia”.
d) Que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante la Resolución N° 0164 de fecha 21 de abril de 2009, determinó en primer lugar que el “Acta levantada en sitio (sic) por el funcionario adscrito a esta Gerencia de Fiscalización, es un acto de mero trámite, por lo tanto (…) declara inadmisible el recurso de reconsideración contra el Acta de Fiscalización No. 104 de fecha 20-02-09 (…), por cuanto la Fiscalización realizada no constituye la conclusión del acto administrativo”; y en segundo lugar, que la empresa investigada “no efectuó los aportes correspondientes, de conformidad con el Artículo aplicable para cada año revisado, al no tomar íntegramente la base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)”, para los períodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, esto es, sobre salario integral.
e) Que la aludida Gerencia informó a la sociedad de comercio recurrente en el acto impugnado (Resolución N° 0164 de fecha 21 de abril de 2009), que podía ejercer el recurso de reconsideración contemplado en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Hechas las precisiones anteriores, se observa que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), conforme al artículo 31 del Decreto N° 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, procedió a la verificación del cumplimiento de la obligación de hacer a cargo de sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET), establecida en la antes mencionada norma, esto es, el deber de retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlo en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes; por lo que, tratándose de un procedimiento de naturaleza administrativa y no tributaria, por no regirse dichos aportes por el sistema tributario, tal como lo afirmó la Sala Constitucional, en su tramitación debe seguirse el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no el de fiscalización y determinación establecido en la Sección Sexta, Capítulo III, Título IV, artículos 177 y siguientes del vigente Código Orgánico Tributario. Así se decide.
Con base en lo anterior, la Sala considera pertinente traer a colación el contenido de los artículos 85 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 85.- Los interesados podrán interponer los recursos que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, causa indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesiones sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.”
“Artículo 94.- El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dictó. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso.” (Destacados de esta Sala).
De las normas antes transcritas se observa que los particulares que vean afectados sus derechos e intereses pueden ejercer los recursos referidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En el caso concreto del recurso de reconsideración “procede solo contra los actos administrativos de efectos particulares, definitivos y que aún no sean firmes. Este recurso debe ser interpuesto en el lapso de quince días siguientes a la notificación del acto que se impugna; y vencido dicho lapso sin que se tramite el recurso, el acto queda firme y no es impugnable”. (Vid., sentencia N° 01368 de fecha 21 de noviembre de 2002, caso: Medardo Vargas Salas).
Circunscribiendo el análisis al caso de autos, se observa que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a través del Acta de Fiscalización N° 104 de fecha 20 de febrero de 2009, dejó constancia que la empresa C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET) incumplió sus deberes con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al no depositar los aportes de forma completa, resultando unas diferencias “entre los sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución, los declarados en al (sic) relación de retenciones y aportes enviada (sic) al banco y las declaraciones de impuesto sobre la renta”, determinando además las cantidades debidas por la aludida sociedad mercantil.
Conforme a lo expuesto, a juicio de esta Sala tal Acta de Fiscalización sí constituye un acto administrativo que afecta los derechos e intereses de la empresa recurrente, toda vez que determina los montos de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda dejados de enterar por la recurrente, correspondientes a los períodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, en la suma de seiscientos cincuenta y cinco mil treinta y seis bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 655.036,91), así como los “rendimientos”, entendidos como las ganancias producto de las colocaciones en instituciones financieras de lo adeudado por dicho aporte de ahorro obligatorio, por la cantidad de ciento setenta y tres mil novecientos cincuenta y nueve bolívares con veintiún céntimos (Bs. 173.959,21).
Por tanto, tal acto administrativo sí resultaba recurrible mediante el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de lo cual se revoca de la Resolución N° 0164, del 21 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de reconsideración ejercido por la aludida empresa contra el Acta de Fiscalización N° 104, de fecha 20 de febrero de 2009. Así se decide.
Vista la declaratoria anterior, correspondería a esta Máxima Instancia revisar las denuncias formuladas por la empresa C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET) en el escrito del recurso de reconsideración; sin embargo, se observa que por razones de tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en observancia a los principios de celeridad, economía y eficacia procesal, la Sala pasa analizar el resto de los argumentos esgrimidos por la representación judicial de la empresa antes mencionada en el escrito del recurso de nulidad, toda vez que son los mismos invocados mediante la interposición del aludido recurso de reconsideración (folios 37 al 45 del expediente). Así se declara.
(iii) Del vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de los artículos 35 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000; 174 de la Ley del Régimen Habitacional de Vivienda y Hábitat de 2005; 32 y 56 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008; y de la violación del derecho de propiedad de la recurrente
Indicó el apoderado judicial de la empresa C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET), que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de los artículos 35 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000; 174 de la Ley del Régimen Habitacional de Vivienda y Hábitat de 2005; 32 y 56 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, toda vez que no excluyó de la base de cálculo de los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario de los trabajadores mayores de sesenta (60) años.
Sobre este particular, afirmó que “si el fiscal actuante hubiese excluido a todas aquellas personas mayores de sesenta (60) años de edad, y/o que hubiesen sido beneficiarias de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad al momentos (sic) de efectuar la fiscalización, del monto total presuntamente adeudado se le hubiese tenido de (sic) descontar la cantidad total de (…) (Bs.f. 221.314,72)”.
Asimismo, denunció que tal situación hace incurrir al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en violación de su derecho de propiedad al exigir el pago de un monto que no corresponde con la realidad, lo cual acarrea la nulidad del acto administrativo recurrido.
Sobre los alegatos antes indicados, esta Sala estima necesario iniciar su análisis de la transcripción de los artículos cuya errónea interpretación se denuncia. En este sentido, se advierte que el artículo 35, parágrafo único del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000, dispone lo siguiente:
“Artículo 35.- (…)
Parágrafo único: Se exceptúan de la obligación establecida en este artículo aquellas personas que hayan alcanzado la edad de sesenta (60) años, salvo que manifiesten su voluntad de continuar cotizando al Fondo Mutual Habitacional o que les quede pendiente la cancelación de cuotas de créditos otorgados de conformidad con la presente Ley.”
Igualmente, el artículo 174, numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.182 de fecha 9 de mayo de 2005, reproducida en términos idénticos en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en la Gaceta Oficial N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006, establece lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 174.- Los trabajadores aportantes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda sólo podrán disponer de sus aportes en los siguientes casos:
(…)
2. Por haber sido beneficiario de jubilación o de pensión, por discapacidad total permanente o por haber alcanzado la edad de sesenta años, salvo que manifieste su voluntad de continuar cotizando al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda o le quede pendiente la cancelación e cuotas de un crédito otorgado, conforme a la presente Ley. (…)”.
Por su parte, el Decreto N° 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial N° 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, establece en sus artículos 32 y 56 lo siguiente:
“Artículo 32.- Se podrá disponer de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda sólo en los siguientes casos:
(…)
2. Por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad, salvo que manifieste su voluntad de continuar cotizando al Fondo de Ahorro Voluntario para la Vivienda o mantenga un saldo deudor respecto a un contrasto de financiamiento otorgado con recursos de los Fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
(…)”.
“Artículo 56.- Serán considerados como sujetos de protección especial, los siguientes:
(…)
4. Las personas mayores de sesenta años de edad.
(…)”.
De las normas antes citadas, se desprende que las personas mayores de sesenta (60) años de edad quedaban exceptuadas de realizar los aportes respectivos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, salvo que manifestaren su voluntad de continuar cotizando al aludido Fondo. De manera que, en lo que respecta a los períodos objeto de examen, desde el 1° de enero de 2003 hasta el 31 de octubre de 2008, quienes superaban la edad señalada no estaban obligados a efectuar los aportes al mencionado Fondo.
Ahora bien, de la revisión del escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET) se observa que el fundamento para alegar las denuncias del vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de los artículos antes citados y de la violación del derecho de propiedad, atiende a considerar que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat le incluyó en las diferencias de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) los salarios y sueldos de los trabajadores mayores de sesenta (60) años de edad que laboran en su empresa.
Sin embargo, no se evidencia de los actos administrativos identificados como Acta de Fiscalización N° 104 del 20 de febrero de 2009 y Resolución N° 0164 de fecha 21 de abril de 2009, que ese fuera el motivo de la diferencia detectada por el funcionario que practicó la verificación de las obligaciones debidas por la recurrente ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), sino la falta de inclusión en la base de cálculo del aporte de la totalidad de los sueldos y salarios de los trabajadores, considerando el salario integral.
En efecto del Acta de Fiscalización N° 104 de fecha 20 de febrero de 2009, que riela al folio 47 del expediente, se observa lo siguiente:
“(...) Mediante examen de nóminas y los listados de los Balances de comprobación mensuales durante los períodos comprendidos entre enero 2003 a octubre 2008 se verificaron algunas diferencias entre los sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución, los declarados en al (sic) relación de retenciones y aportes enviada (sic) al banco y las declaraciones de impuesto sobre la renta. Sobre este último, las diferencias obedecen en la mayoría de los casos a errores en la clasificación de las partidas del balance en los formatos DPJ del imp. (sic) Sobre la renta. En el primer caso si se pudieron establecer específicamente las diferencias por lo cual se procedió a hacer los ajustes correspondientes en las formas GFI-DF-09 para los años en los que se observaron tales diferencias, las cuales se especifican a continuación: Diferencias por Bs. 655.036.914,41 (Bs.F. 655.036,91); Rendimientos por Bs. 132.553.672,64 (Bs.F. 132.553,67), para un total de Bs. 787.590.587,05 (Bs.F. 787.590,58) (sic). Esto se origina porque la empresa, durante el período 2003 al 2008 no se (sic) tomaban para fines de contribución, todas las cuentas pertinentes, según lo contemplado en las leyes y decretos que rigen la materia, generándose la mencionada diferencia en los depósitos hechos al BANAVIH”.
Por su parte, en la Resolución N° 0164 de fecha 21 de abril de 2009, cursante a los folios 30 al 34 del expediente, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) señaló lo que a continuación se transcribe:
“(…) En relación a la base de cálculo para determinar si el patrono está cumpliendo con lo estipulado en las leyes correspondientes a cada año, en cuanto a la aplicación de la norma para cada período; (sic) Esta norma ha sufrido tres modificaciones por lo que a continuación mencionamos:
a) Con la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (…) de fecha 30/10/2000 (…).
b) Con la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…) de fecha 09 de mayo de 2005 (…).
c) Decreto con rango, valor y fuerza de ley de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…) de fecha 31 de Julio de 2008 (…). En esta norma se modifica la base de cálculo la cual se determinará sobre el Salario Integral percibido por el trabajador.
d) En cuanto al concepto de Salario Integral, esta Gerencia se ha acogido a lo establecido por la Sala de Casación Social, concepto utilizado de forma reiterada y así lo declara (…).
(…)
Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por su representada de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes, de conformidad con el Artículo aplicable para cada año revisado, al no tomar íntegramente la base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) (…)”.
Revisadas las actas que cursan en el expediente de la causa, esta Sala observa tanto en el Acta de Fiscalización N° 104 de fecha 20 de febrero de 2009, como en la Resolución N° 0164 del 21 de abril de 2009, que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) objetó los pagos efectuados por la sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET), por concepto de aportes de “ahorro obligatorio”, para los períodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por no haberlos calculados con fundamento en el salario integral. En virtud de lo cual, esta Máxima Instancia no evidencia de los actos recurridos, como lo señala la recurrente, ni se desprende que esta consignara elementos probatorios que permitieran verificar que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat le objetara los sueldos de los trabajadores de sesenta (60) años de edad, razón por la que se desestiman las denuncias hechas por la recurrente con relación al vicio de falso supuesto de derecho y violación del derecho de propiedad. Así se declara.
Ahora bien, respecto a la base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, se observa que en el acto administrativo recurrido la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) utilizó el concepto de salario integral como base de cálculo para determinar el monto de los mencionados aportes, durante los períodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; base de cálculo que esta Sala encuentra ajustada a derecho por coincidir con el criterio fijado por esta Máxima Instancia en la sentencia N° 01527 dictada en fecha 12 de diciembre de 2012 (caso: ACBL de Venezuela, C.A.). Así se declara.
En cuanto a los “rendimientos” dejados de pagar por la sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET), correspondientes a los aportes omitidos durante los años civiles 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, que fueron calculados por la Administración en el acto administrativo recurrido, observa la Sala que al ser ganancias producto de las colocaciones en instituciones financieras de lo recaudado por dicho aporte de ahorro obligatorio, son en consecuencia accesorios a la obligación principal (aportes), por lo que igualmente, deben ser declarados procedentes. Así se declara.
En lo relativo a la solicitud de repetición de lo pagado “indebidamente”, por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) esgrimida por la recurrente en su recurso de nulidad, esta Sala observa que en fecha 19 de mayo de 2009, la sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET) procedió a pagar la cantidad, en moneda actual, de quinientos treinta y tres mil seiscientos cuarenta y tres bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 533.643,71), mediante Planilla N° 3282459 del Banco Banesco, Banco Universal. (Folio 80 del expediente judicial).
De acuerdo a lo anterior, y en atención a las razones de derecho contenidas en la antes referida sentencia N° 01527 dictada en fecha 12 de diciembre de 2012 (caso: ACBL de Venezuela, C.A.), en la que se estableció que la base de cálculo de dichos aportes es sobre salario integral, y constatada por esta Sala la conformidad a derecho de la verificación y cálculo efectuados por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat en el presente asunto durante los períodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, a juicio de esta Máxima Instancia resulta improcedente el requerimiento de reintegro, toda vez que la recurrente no pagó montos de forma indebida. Así se declara.
(iv) Del vicio de falso supuesto de derecho al no aplicar la prescripción establecida en el artículo 55 del vigente Código Orgánico Tributario
El representante judicial de la sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET) alegó que de conformidad con el artículo 55 del vigente Código Orgánico Tributario “parte del período fiscalizado se encontraba afectado conforme a la prescripción (…) por lo cual, el mismo no podía desde ningún punto de vista ser fiscalizado”.
Por lo anterior, señaló que “es evidente que el funcionario actuante cuando procedió a fiscalizar el período comprendido desde enero de 2003 hasta octubre de 2008 incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que conforme a lo presupuestado en el artículo 55 de Código Orgánico Tributario, solo le era permisible la fiscalización de los últimos cuatro (4) años”.
Frente a la denuncia antes indicada, esta Sala debe reiterar lo establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de Justicia mediante sentencia N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011, cuando indicó respecto a la prescripción de los señalados aportes lo siguiente:
“(…) en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara.
(…)
Es pertinente señalar que la prescripción es una figura que, aunque existiendo necesariamente en el ordenamiento jurídico, en realidad nunca debiera presentarse, ya que ello presupone, o bien la indolencia de quien debe cumplir con sus obligaciones de manera oportuna, o la indiferencia de las autoridades en hacer uso de sus facultades, lo cual evidenciaría una inadecuada administración; en todo caso, la prescripción no borra o desconoce la obligación, ni al derecho para pedir su cumplimiento, sino que crea una excepción a favor de aquel que tenía la obligación.
Por tanto, una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el qu
e el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide (…)”. (Destacado de esta Sala).
De tal manera que en atención al criterio antes expresado, y visto que en el caso de autos se trata del reconocimiento por el Estado de la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores a la luz de la solidaridad y la corresponsabilidad social entre el Estado y los aportantes, como uno de los signos distintivos del Estado Social de Derecho y de Justicia, se desestima el alegato referido a la prescripción consumada de las obligaciones por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondiente a “parte del período fiscalizado”. Así se decide.
En base a las razones expuestas, esta Máxima Instancia declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil C.A. Industria Venezolana Electro-Técnica (CAIVET), contra la Resolución N° 0164 dictada en fecha 21 de abril de 2009 por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de la cual se revoca la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de reconsideración ejercido contra el Acta de Fiscalización N° 104 de fecha 20 de febrero de 2009, y firme respecto a las diferencias determinadas en concepto de aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y rendimientos. Así se declara.
(v) De la condenatoria en costas procesales al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)
El apoderado en juicio de la empresa recurrente requirió que sea condenado en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) “en un diez por ciento (10%) de la suma de dinero no reconocida por (…) [su] mandante, es decir, la cantidad de Veintinueve Mil Quinientos Treinta y Cinco Bolívares Fuertes (sic) con Veinticuatro Céntimos (Bs.f. 29.535,24)”. (Agregado del escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad).
Sobre esta petición, la Sala ratifica lo expuesto en la sentencia N° 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012 (caso: ACBL de Venezuela, C.A.), mediante la cual se indicó que “partiendo de la calificación que hizo esta Sala Político-Administrativa respecto al recurso incoado por la sociedad de comercio (…) dándole el tratamiento de un recurso contencioso administrativo de nulidad (en atención al cambio de criterio asumido en acatamiento a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011), y al no estar prevista la condenatoria en costas en las normas que regulan el procedimiento para tramitar el aludido recurso, no procede tal condenatoria en el caso concreto”. Así se decide.
VI
DECISIÓN
En virtud de las consideraciones precedentes, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- LA COMPETENCIA de la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, para conocer de los recursos de nulidad incoados contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
2.- NULA la sentencia N° 1.444 dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 31 de octubre de 2011, salvo las actuaciones procesales cumplidas en el curso del proceso ante el mencionado Tribunal, por lo que no procede conocer sobre el recurso de apelación ejercido.
3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la representación judicial de la empresa C.A. INDUSTRIA VENEZOLANA ELECTRO-TÉCNICA (CAIVET), contra la Resolución N° 0164, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el 21 de abril de 2009, de la cual se REVOCA la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de reconsideración ejercido contra el Acta de Fiscalización N° 104 de fecha 20 de febrero de 2009, y FIRME respecto a las diferencias determinadas en concepto de aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y rendimientos.
4.- IMPROCEDENTE la restitución de la cantidad, en moneda actual, de quinientos treinta y tres mil seiscientos cuarenta y tres bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 533.643,71), pagada por la recurrente mediante Planilla N° 3282459 del Banco Banesco, Banco Universal, de acuerdo a esta decisión.
NO PROCEDE el pago de las costas procesales en los términos expuestos en este fallo.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Envíese copia certificada de esta decisión al Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Archívese el Expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
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El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
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La Vicepresidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
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La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA |
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El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
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La Magistrada MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL Ponente |
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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En veintisiete (27) de junio del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00750.
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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