Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS

Exp. Nº 2008-0771  

AA40-X-2008-000124

Adjunto a oficio Nº 1709 de fecha 17 de diciembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala Político-Administrativa, cuaderno separado abierto con ocasión de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por los abogados Carlos Valedón Hurtado y Álvaro Garrido Lingg (INPREABOGADO Nos. 37.381 y 83.969), actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DESSAU INTERNACIONAL INC., antes denominada DESSAU-SOPRIN INTERNACIONAL, INC. (sociedad mercantil constituida bajo la Ley Sobre Sociedades Anónimas Canadienses bajo el Nº 78054-5 de fecha 29 de noviembre de 1978 y domiciliada en Caracas, según documento inscrito el 11 de agosto de 2000 en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotada bajo el Nº 6, tomo 445-A-QTO), en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la referida empresa contra la Resolución Nº RI-182 de fecha 15 de octubre de 2007 emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, que acordó rescindir el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823.

En fecha 14 de enero de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada. 

I

ANTECEDENTES Y ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En fecha 24 de septiembre de 2008, los abogados Carlos Valedón Hurtado y Álvaro Garrido Lingg, ya identificados, actuando como apoderados judiciales de la empresa DESSAU INTERNACIONAL INC., antes denominada DESSAU-SOPRIN INTERNACIONAL, INC., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, contra la Resolución Nº RI-182 de fecha 15 de octubre de 2007 emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, que acordó rescindir el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823, alegando lo siguiente:

 Que en fecha 16 de noviembre de 2001 su representada suscribió Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823 con la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, por un monto de TREINTA MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 30.000.000,00) que para la fecha de suscripción del mencionado contrato equivalía a VEINTE MIL NOVECIENTOS DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.910.000.000,00).

Que dicho contrato tenía como finalidad ejecutar las obras referidas al Programa de Saneamiento Ambiental del Litoral Nor-oriental “abarcando las actividades de ingeniería y asesoría especializada requerida para el desarrollo regional, tales como sistemas de información geográfica, fortalecimiento institucional y la finalización de los diseños para los sistemas de aguas servidas y saneamiento ambiental, así como la ejecución de obras de construcción, ya sea directamente o a través de subcontratistas, previa aprobación por parte del MINAMB, y la adquisición de bienes para la ejecución del Proyecto” (Resaltado del texto).

Que el mencionado contrato establecía las condiciones bajo las cuales su mandante procedería al suministro del personal extranjero y nacional, de bienes, materiales e insumos necesarios para su ejecución y de los servicios de ingeniería especializada con el propósito de transferir a dicho Ministerio “los conocimientos y datos técnicos y los servicios de supervisión y/o inspección de obras”.

Que mediante el Convenio Nº 1 se modificó la cláusula sexta del contrato reduciendo su valor a la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 29.949.078,00), que para la fecha de suscripción de ese convenio modificatorio equivalía a la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 47.918.524.800,00).

Que mediante el Convenio Nº 2 fueron modificadas las cláusulas octava, novena y décima primera relativas a: i) los métodos de pago por anticipo, ii) la vigencia del contrato “en cuanto a su condicionamiento concurrente a tres circunstancias, esto es, la firma del acta de inicio, la firma del contrato de préstamo comercial que más abajo se cita y la recepción del anticipo descrito en la cláusula octava” y iii) la presentación inmediata de una fianza de fiel cumplimiento una vez que se hubiese recibido el anticipo.

Que mediante convenios modificatorios se extendió el lapso de vigencia del mencionado contrato primero hasta el 22 de abril de 2007 y finalmente hasta el 15 de diciembre de 2007.

Que para la ejecución de este contrato, la República por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, suscribió con el Banco Société Générale (Canadá), el 28 de diciembre de 2001, un contrato de crédito comercial por DOCE MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 12.000.000,00) que para la fecha de celebración del contrato equivalía a OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 8.364.000.000,00), monto que fue modificado mediante enmienda de fecha 05 de julio de 2005 y llevado a la cantidad de DIECISÉIS MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 16.217.669,00) lo cual equivalía a la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 34.867.988.350,00).

Que durante la ejecución del Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823 surgieron inconvenientes con el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales debido a la falta de pago de las facturas que se iban presentando a medida que la obra avanzaba.

Que a través de comunicación de fecha 25 de julio de 2007, su representada informó al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales que el Banco Société Générale (Canadá) había rechazado las solicitudes de pago de las facturas números 27 y 28, porque fueron presentadas “para pago después de terminado el plazo para retirar fondos”, y le participó además que su representada “no podía recibir ningún desembolso de fondos mientras no se hubiera firmado una enmienda al contrato de crédito que permitiera prorrogar el período de descuento”.

Que las facturas números 27 y 28 fueron aprobadas y autorizadas por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales para efectuar los trabajos y compras de los meses de enero, febrero y marzo de 2007.

Que aun cuando para esas fechas tanto el contrato de crédito como el Contrato de Obra Pública estaban vigentes, su representada no pudo cobrar las cantidades adeudadas por la República con ocasión del proyecto contratado, por lo que solicitó al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales realizar los trámites necesarios ante el Ministerio de Finanzas para que autorizaran y firmaran con urgencia “la enmienda al contrato de crédito con los bancos prestamistas”.

Que mediante comunicación de fecha 25 de julio de 2007 emanada de la recurrente ésta le informó al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, que si dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes no hacía lo necesario para que el contrato de crédito comercial fuera prorrogado y para que se hiciera efectivo el pago de las referidas facturas, esa empresa tomaría las medidas previstas en el contrato (la suspensión y posterior terminación del contrato).

 Que en fecha 13 de agosto de 2007 su mandante informó al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales de los incumplimientos contractuales en que ese despacho estaba incurriendo y le avisó que si tales incumplimientos no eran subsanados dentro de los treinta (30) días siguientes a esa fecha, su representada suspendería la ejecución del contrato y éste se entendería terminado conforme a lo  previsto en la cláusula 14.4.1.

Que mediante comunicación de fecha 27 de septiembre de 2007 su mandante informó al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales que a partir de esa fecha el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823 estaba suspendido conforme a la cláusula 14.2.1 de la mencionada convención.

Que no obstante lo expuesto, el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente mediante Resolución Nº RI-182 de fecha 15 de octubre de 2007, rescindió el contrato “en virtud de supuestos incumplimientos reiterados de parte de DESSAU de las obligaciones contractuales”. (Mayúsculas del texto).

Que la mencionada resolución ordenó a su mandante el reintegro inmediato del saldo por amortizar del anticipo contractual otorgado, el pago de las multas “si las hubiere” y de las indemnizaciones por incumplimiento del contrato conforme al corte de cuenta elaborado por la Dirección General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, y acordó además la notificación de la empresa de seguros garante del contrato para proceder a la ejecución de las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento, así como la notificación al Registro Nacional de Contratistas conforme a lo previsto en el artículo 120 del Decreto sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

Que en la misma fecha (15 de octubre de 2007) el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y el Banco Société Générale (Canadá) suscribieron la enmienda del contrato de crédito comercial a los fines de que la empresa Dessau Internacional Inc. pudiera continuar con la ejecución del contrato, por lo que “la intención” de esa empresa era solicitar ante el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente una prórroga del lapso de vigencia del Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823.

Que mediante oficio Nº 1195 de fecha 19 de octubre de 2007 su mandante fue notificada de la resolución impugnada y de que contra ésta podía ejercer recurso de reconsideración conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en fecha 06 de noviembre de 2007 su representada comunicó al Ministerio del ramo, la existencia de diferencias económicas en relación con las obras ejecutadas por esa empresa y no pagadas por ese despacho y solicitó la suscripción de un finiquito que terminara cualquier divergencia con ocasión del aludido Contrato de Obra Pública. 

Que el 09 de noviembre de 2007 su representada interpuso recurso de reconsideración, respecto al cual se produjo el silencio administrativo.

Que “el presente recurso contencioso administrativo de nulidad no tiene por finalidad solicitar el cumplimiento del  (…) MINAMB, ni tampoco una indemnización por daños y  perjuicios a favor de DESSAU, ya que no estamos ante (…) un recurso contencioso administrativo de (…) plena jurisdicción, (…) que cualquier solicitud de indemnización por daños y perjuicios debe ser objeto de un proceso judicial distinto y que resulta incompatible con el procedimiento de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, y (…) que lo que pretende NUESTRA REPRESENTADA es que esa Sala Político-Administrativa revoque la RESOLUCIÓN (…)” (Resaltado del texto).

Que su mandante se reserva el derecho de ejercer ante la jurisdicción contencioso administrativa cualquier acción judicial para solicitar las indemnizaciones que por daños y perjuicios pudieran corresponderle por la rescisión unilateral del mencionado Contrato de Obra Pública “todo lo cual pudiera estar condicionado a una eventual declaratoria con lugar del presente recurso por parte de esta Sala (…) que conlleve la revocatoria de la RESOLUCIÓN.”

En relación con el acto impugnado, adujo los siguientes vicios:

1.- Violación del derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y ausencia del procedimiento legalmente establecido:

Que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente podía y estaba en el derecho de dar por terminado el contrato sólo cuando razones de interés público o conveniencia nacional así lo determinaran.

Que aun cuando su representada hubiese incumplido con sus obligaciones contractuales “supuesto (…) por demás negado”, el hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente dictó la Resolución impugnada sin dar inicio y sustanciar un procedimiento administrativo, que le garantizara su derecho a la defensa y el debido proceso, tomando en cuenta que se fundamentó en causas imputables a la contratista. 

Que no se le permitió a su representada desvirtuar los incumplimientos contractuales que se le imputaron y que la ausencia de procedimiento administrativo le impidió a su mandante demostrar que fue ese Ministerio quien incumplió con sus obligaciones contractuales generando la suspensión del contrato a instancia de su representada.

Que en otros casos el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales ha seguido procedimientos administrativos a las contratistas con la finalidad de rescindir los contratos (citó sentencia de esta Sala del 13 de junio de 2007, caso: Consorcio Totalmar Group y otros vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales).

Que la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal  en decisión del 20 de junio de 2000 caso Aerolink Internacional, S.A.,  estableció “que el acto por el cual se rescinde la concesión es un acto administrativo debe (…) estar precedido de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del concesionario”.

Que en el presente caso la Administración no sólo obvió tramitar un procedimiento administrativo previo al acto impugnado, sino que además omitió el cumplimiento de las garantías procesales previstas en la cláusula décima cuarta del mencionado contrato para los casos en que se alegaren incumplimientos de éste. 

Que en el presente caso se rescindió el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823 sin presumirse la inocencia de su mandante en “los  (…) incumplimientos que se le imputaron”.

2.- Falso supuesto de hecho:

Que el acto impugnado fue dictado sobre la base de hechos falsos, ya que afirma que hubo “incumplimiento reiterado en la ejecución del contrato por parte de la empresa DESSAU SOPRIN INTERNACIONAL” (Mayúsculas del texto).

Que “lo cierto es que los eventuales incumplimientos que fueron alegados en la RESOLUCIÓN, son producto de (…) incumplimientos de los pagos a los que estaba obligado el MINAMB conforme al CONTRATO, lo cual originó que DESSAU justificada y contractualmente suspendiera la ejecución del CONTRATO” (Resaltado y mayúsculas del texto).

Que su representada “se vio en la necesidad” de suspender la ejecución del contrato en apego a lo previsto en el mencionado Contrato de Obra Pública, debido a los retrasos en los pagos, todo ello previa comunicación al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales.

Que “es inexistente el expediente administrativo al que hace referencia el MINAMB (…) todo lo cual puede verificarse cuando (…) sea requerid[a] (…) la remisión del supuesto expediente administrativo” (sic) (Resaltado y mayúsculas del texto).

Con fundamento en lo expuesto, solicitaron la nulidad de la resolución impugnada conforme a lo previsto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

 

 Subsidiariamente a la medida cautelar de amparo constitucional los apoderados judiciales de la recurrente pidieron, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como medida cautelar innominada, la suspensión de efectos del acto impugnado, aduciendo:

En cuanto al fumus boni iuris, alegaron que existe suficiente presunción de violación a los derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia ya que del contenido de la resolución impugnada se deriva que no se inició un procedimiento administrativo para determinar los presuntos incumplimientos contractuales en los que su representada estaba incursa.

Que “de no suspenderse los efectos de [la] RESOLUCIÓN, los perjuicios que se le pudieran causar con la ejecución forzosa de la misma a DESSAU (…) serían irreversibles en su esfera patrimonial, ya que (…) el MINAB ha solicitado el pago de cantidades de dinero que (…) son improcedentes”.

En cuanto al periculum in mora, adujeron que resulta evidente “que de no brindarse la protección cautelar a DESSAU, el presente proceso carecería de objeto y ese órgano jurisdiccional estaría privando a DESSAU de su derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, estaría descartando prima facie la petición incoada” (Resaltado del texto) por su representada.

Asimismo expusieron que perdería todo su efecto la medida solicitada si se materializa la ejecución de un acto contrario a la Constitución, ya que su representada tendría que “en detrimento a sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso- pagar cantidades de dinero (…)  producto de una inconstitucional e ilegal declaratoria de rescisión del CONTRATO (…) ”

Por lo expuesto solicitan que subsidiariamente se acuerde la suspensión de efectos del acto impugnado hasta que sea decidido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.  

III

ACTO IMPUGNADO

El acto cuyos efectos se solicita sean suspendidos es del siguiente tenor:

“(…) CONSIDERANDO

Que mediante informe elaborado por la inspección de la obra en fecha 10 de octubre de 2007, se evidencian los incumplimientos reiterados por la empresa contratista DESSAU-SOPRIN INTERNACIONAL, con ocasión a la ejecución del Contrato Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823, para la realización de los trabajos referidos al Programa de Saneamiento Ambiental del Litoral Nor-Oriental.

Al efecto, destaca en el referido informe: Interrupción de los trabajos sin causa justificada por más de cinco días, incumplimiento de las condiciones establecidas en el contrato, incumplimiento del cronograma para la ejecución de las obras, así como la ejecución de obras que no han sido concluidas y deficiencia en la calidad técnica de los trabajos realizados.

CONSIDERANDO

Que en fecha 18/08/2006, la empresa DESSAU SOPRIN INTERNACIONAL, sin previo aviso a este Ministerio y por ende sin la respectiva autorización, desincorporó al personal técnico el cual estaba encargado de la planificación del proyecto y de la ejecución de las obras. Igualmente, en esta misma fecha, DESSAU SOPRIN INTERNACIONAL comenzó a movilizar las maquinarias fuera de los campamentos de la obra que estaban en ejecución tanto en Puerto Píritu como en Lecherías, causando un estado de zozobra en el personal administrativo y obrero desincorporado por DESSAU SOPRIN INTERNACIONAL y en la comunidad en general.

CONSIDERANDO

Que en fecha 09 de agosto de 2007, mediante oficio Nº 000001149 debidamente notificado a la empresa contratista en fecha 10/08/2007, este Despacho Ministerial le reiteró, entre otros, los incumplimientos reiterados en que ha incurrido la empresa DESSAU SOPRIN INTERNACIONAL, con ocasión a la ejecución del Contrato Nº (…).

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato (…), a tenor de lo dispuesto en la sección 14.3.1 ‘EL CLIENTE’, es decir, el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, podrá dar por terminado el Contrato, frente a los incumplimientos de la empresa.

CONSIDERANDO

(…) el contenido de los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil (…).

Por tanto, de las actuaciones que cursan en el expediente del caso se evidencia el incumplimiento reiterado en la ejecución del contrato por parte de la empresa DESSAU SOPRIN INTERNACIONAL, sin causa justificada, en desapego a las estipulaciones y obligaciones contenidas en el contrato (…), frente al cumplimiento efectivo de las obligaciones que específicamente le impone el contrato al Ministerio  (…) debiendo considerarse que se trata de la ejecución de una obra de interés colectivo como lo son las obras de saneamiento ambiental, enmarcadas en el deber constitucional del Estado de garantizar que la población se desenvuelva en un ambiente sano y libre de contaminación.

CONSIDERANDO

Que desde la fecha de la notificación de la comunicación Nº 000001149 de fecha 09 de agosto de 2007 hasta la fecha de esta decisión han transcurrido más de sesenta (60) días verificándose la reiteración de las acciones y conductas contrarias a las estipulaciones contractuales y legales, por parte de la empresa DESSAU SOPRIN INTERNACIONAL dirigidas a la no culminación de las obras correspondientes al contrato (…) lo cual evidentemente causa un perjuicio a la administración y por ende al propio Estado, en virtud de la no ejecución de las obras en los términos que fueron convenidos contractualmente, tratándose como se dijo de una obra que beneficia al colectivo.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con la Cláusula 14.3.1 ‘EL CLIENTE’ tendrá derecho a dar por terminado este contrato o sus partes por: Incumplimiento del CONTRATISTA GERENCIA PRINCIPAL de cualquiera de las obligaciones previstas en este Contrato siempre y cuando dicho incumplimiento no fuese subsanado dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes a la fecha en la que el CLIENTE alegue el incumplimiento y así lo haya notificado por escrito  al CLIENTE.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116, literales a), e) k) del Decreto Nº 1417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación  para la Ejecución de Obras, el ente contratante podrá rescindir el contrato al contratista. (…)

RESUELVE

1.- Rescindir unilateralmente el Contrato Nº (…) en virtud del incumplimiento reiterado de las obligaciones contractuales.

2.- Exigir a la empresa contratista el reintegro inmediato del saldo por amortizar del anticipo contractual otorgado, el pago de las multas si las hubiere y de las indemnizaciones por incumplimiento del contrato (…).

3.- Notificar a la empresa de Seguros, como garante del contrato, a los fines de proceder a la ejecución de las Fianzas de Anticipo y de Fiel Cumplimiento, respectivamente.

4.- Notificar al Registro Nacional de Contratistas, la presente decisión  (…)” (sic) (Subrayado del texto, resaltado de la Sala).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la solicitud planteada por la representación judicial de la sociedad mercantil Dessau Internacional INC., antes denominada Dessau-Soprin Internacional, INC.,  para que se suspendan los efectos de la Resolución Nº RI-182 de fecha 15 de octubre de 2007 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que acordó rescindir el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823.

Advierte este Alto Tribunal que la representación judicial de la actora solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado con fundamento tanto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela como en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto este Máximo Tribunal considera menester precisar que la suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares está prevista en el aludido aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo ésta la medida típica aplicable a los recursos de nulidad, por lo que esta Sala revisará la procedencia o no de la medida solicitada con fundamento en el citado precepto legal.

Precisado lo anterior, es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de los efectos a que se refiere el mencionado artículo, es una medida preventiva establecida por nuestro Ordenamiento Jurídico, en la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están revestidos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por cuanto ello podría atentar los derechos fundamentales de acceso a la justicia, debido proceso y tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

El mencionado artículo dispone:

Artículo 21.- “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.” (Resaltado de la Sala).

Conforme a la norma transcrita, la medida de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que frente a la pretensión procesal principal se obtendrá un pronunciamiento favorable al actor; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, ha dejado sentado la Sala en reiteradas oportunidades, que el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes transcrito, cuando se indica que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso” (Ver entre otras,  sentencia de esta Sala Nº 00743 del 19 de junio de 2008).

En el presente caso, la actora denunció violación al derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia y ausencia del procedimiento legalmente establecido, ya que la Resolución Nº RI-182 de fecha 15 de octubre de 2007 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que acordó rescindir el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823 suscrito con la recurrente, fue dictada sin la tramitación de un procedimiento administrativo previo que le garantizara a Dessau Internacional Inc. su derecho a la defensa y al debido proceso, presumiéndola de antemano culpable de haber incumplido el mencionado contrato.

Observa esta Sala que en el acto impugnado transcrito en el capítulo III de este fallo, se precisó que mediante oficio Nº 000001149 del 09 de agosto de 2007, recibido por la actora el 10 de ese mes y año, ese despacho ministerial le informó los presuntos incumplimientos reiterados en los que estaba incurriendo esa empresa en la ejecución del Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823, lo cual en esta fase de la controversia y sin ánimo de tocar el fondo del asunto debatido, denota que la actora sí estaba en conocimiento de los incumplimientos que se le imputaban respecto al contrato, asimismo, el hecho de estar notificada de ello le permitió exponer sus razones o las causas que justificaban dichos incumplimientos.

Lo expuesto, a juicio de esta Sala, determina que en esta etapa de la controversia no se aprecia violación a los derechos a la defensa, debido proceso ni a la presunción de inocencia de la actora. Así se decide.

En cuanto a la ausencia de un procedimiento previo a la rescisión del mencionado contrato de obra pública, advierte este Alto Tribunal que el referido contrato contempla entre sus cláusulas lo relativo a su suspensión y terminación en los siguientes términos:

“CLAUSULA DECIMA CUARTA: (…)

14.3 EL CLIENTE tendrá derecho a dar por terminado este Contrato por las siguientes causas:

14.3.1.- Incumplimiento del CONTRATISTA GERENCIAL PRINCIPAL de cualquiera de las obligaciones previstas en este Contrato, siempre y cuando dicho incumplimiento no fuese subsanado dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes a la fecha en la que el CLIENTE alegue el incumplimiento y así se lo haya notificado por escrito al CONTRATISTA GERENCIAL PRINCIPAL.

14.3.2.- Si el CONTRATISTA GERENCIAL PRINCIPAL se encontrase en insolvencia, suspensión de pagos, estado de atraso o quiebra, aunque no conste de resolución judicial.

14.3.3.- Si cualquiera de los Acuerdos se da por terminado.

14.3.4.- Por decisión unilateral el CLIENTE, en cualquier momento que lo juzgue conveniente a los intereses de la República, en tal caso se procederá de acuerdo a los términos de este Contrato y del Ordenamiento jurídico de la República Bolivariana de Venezuela. (…)” (Resaltado de la Sala).

De la cláusula contractual parcialmente transcrita se deriva que fue establecido por las partes que el cliente, en este caso, el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente podía dar por terminado el contrato por incumplimiento del contratista de las obligaciones establecidas en esa convención, bastando que dicho incumplimiento fuese notificado al contratista y que se mantuviese sesenta (60) días continuos después de aquella notificación, circunstancias que, en principio, fueron verificadas por la Administración tal como se afirma en el acto impugnado.

Lo expuesto determina, que en principio, la decisión de dar por terminado el contrato se fundamentó en una de las cláusulas del contrato que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.159 del Código Civil, es ley entre las partes, lo cual en esta fase de la controversia, no puede ser interpretado como violación al procedimiento legalmente establecido, no existiendo en consecuencia presunción de buen derecho a favor de la actora. Así se decide.

Por otra parte, la actora adujo que la Administración, al dictar el acto impugnado, incurrió en falso supuesto de hecho al considerar que la recurrente incumplió el contrato, lo cual justifica la accionante en los “incumplimientos de los pagos a que estaba obligado el MINAB”.

Se observa que en los fundamentos del recurso contencioso administrativo de nulidad, la actora hizo hincapié en el hecho de que ésta habría suspendido la ejecución del contrato de acuerdo con lo dispuesto en las cláusulas 14.2.1 y 14.4.1  y que en tal sentido remitió al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente comunicaciones de fechas: 25 de julio de 2007 (informándole que el Banco Société Générale se negó a pagar las facturas números 27 y 28 por haber sido presentadas para el pago después de terminado el plazo para retirar fondos y que no se podía efectuar ningún desembolso de fondos mientras que no se hubiese firmado una enmienda al contrato de crédito que permitiera prorrogar el período de descuento), 13 de agosto de 2007 (informándole la no disponibilidad de fondos y/o la falta de suscripción de la enmienda requerida al contrato de crédito para prorrogar el período de descuento, y que si dichos incumplimientos no eran subsanados dentro de los treinta (30) días siguientes suspenderían el contrato, y si no fuesen subsanados dentro de los sesenta (60) días siguientes considerarían terminado el contrato) y 27 de septiembre de 2007 (informándole que a partir de esa fecha el contrato quedaba suspendido debido a que los incumplimientos no habían sido subsanados) y a tal efecto consignó ante esta Sala, junto a su recurso copias simples de dichas comunicaciones (folios 76, 78, 79, 197 y 198 del cuaderno de medidas).

Ahora bien, advierte esta Sala que el acto impugnado menciona incumplimientos de la empresa recurrente que datan del 18 de agosto de 2006, es decir, un año antes de que ocurrieran los presuntos incumplimientos de la Administración denunciados en las comunicaciones referidas anteriormente. Según el acto impugnado, tales incumplimientos de la recurrente consistieron en: 1) “sin previo aviso a este Ministerio y por ende sin la respectiva autorización, desincorporó al personal técnico el cual estaba encargado de la planificación del proyecto y de la ejecución de las obras. Igualmente, en esta misma fecha, DESSAU SOPRIN INTERNACIONAL comenzó a movilizar las maquinarias fuera de los campamentos de la obra que estaban en ejecución tanto en Puerto Píritu como en Lecherías, causando un estado de zozobra en el personal administrativo y obrero desincorporado por DESSAU SOPRIN INTERNACIONAL y en la comunidad en general.” y 2) “deficiencia en la calidad técnica de los trabajos realizados” por esa empresa.

Asimismo, no puede dejar de destacar esta Sala que en la comunicación de fecha 13 de agosto de 2007  la recurrente se refiere al plazo para subsanar cualquier incumplimiento antes de suspender la ejecución del contrato, sin embargo, treinta (30) días después de haber notificado a la Administración, aparentemente llevó a cabo actuaciones materiales que implicaban la suspensión de los trabajos y por tanto incumplió presuntamente la disposición contractual.  

Lo antes expuesto significa que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente no sólo se fundamentó en la interrupción de los trabajos encomendados a la recurrente, sino también en los hechos mencionados en el párrafo que antecede, que se produjeron antes de los sesenta (60) días referidos en aquellas comunicaciones, plazo que aún en el supuesto de que hubiese existido incumplimiento del Ministerio, debía transcurrir íntegramente.

Estima la Sala que en el presente caso no existen elementos en autos que permitan presumir que la afirmación hecha por la Administración en el acto administrativo impugnado  (anterior incumplimiento) carece de fundamento. Por lo que, considera este Alto Tribunal que, en esta etapa del juicio, lo alegado y aportado por la solicitante no demuestra el falso supuesto de hecho denunciado ni la presunción de buen derecho a su favor. Así se decide.

Adicionalmente, la Sala reitera que en el presente caso estamos en presencia de un contrato administrativo tal como se estableció en decisión Nº  01412 de fecha 06 de noviembre de 2008, y que en este tipo de contratos no opera la excepción de contrato no cumplido, debido al interés público involucrado en la ejecución de esa categoría de convenciones. En efecto, este Alto Tribunal en oportunidades anteriores ha precisado:

“(…) La Sala observa que la defensa esgrimida por la recurrente encuadra dentro de las previsiones de la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus, argumentado que su incumplimiento obedece, precisamente, a los supuestos incumplimientos de la Alcaldía del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico.

Sobre este particular, la Sala ha expresado lo siguiente “…la defensa esgrimida por la demandada (…) se encuadra dentro de las previsiones de la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus.  En efecto, nótese que la demandada ha argumentado que su incumplimiento obedece, precisamente, a los supuestos incumplimientos del Ministerio de Obras Públicas. Sobre este particular, es bueno advertir que cuando la Administración reclama del co-contratante el cumplimiento de alguna previsión contenida en un contrato administrativo, éste queda imposibilitado para oponer la excepción antes dicha, bastando citar para ello la decisión de la Corte Federal y de Casación del 5 de diciembre de 1945 (caso Astilleros La Guaira) y las subsecuentes decisiones emanadas de esta Sala que ratificaron este criterio.  Por ello, mal podía la demandada oponer a la demandante su incumplimiento, ya que ello, en materias como la sometida a consideración de la Sala, resultaría improcedente. Así se decide”  (Vid. Sentencia Nº 00789  del 11 de abril del 2000). (…)” (Resaltado de la Sentencia) (Decisión Nº  00534 del 12 de abril de 2007).

 Con fundamento en las consideraciones que anteceden, no existen en el presente caso elementos que determinen la presunción de buen derecho o fumus boni iuris a favor de la actora, y siendo que para que sea decretada la suspensión de efectos es menester su concurrencia con el periculum in mora, considera la Sala que resulta inoficioso su análisis. En consecuencia, debe declararse improcedente la medida cautelar solicitada, como en efecto se establece.

V

  DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil DESSAU INTERNACIONAL INC., antes denominada DESSAU-SOPRIN INTERNACIONAL, INC., en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la referida empresa contra la Resolución Nº RI-182 de fecha 15 de octubre de 2007 emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, que acordó rescindir el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Archívese el presente cuaderno. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009).  Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

 

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

                       YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

 

          HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

 

EMIRO GARCÍA ROSAS

Ponente

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

 

 

   En dieciocho (18) de marzo del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00367.

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN